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裁判年月日 令和 3年 3月30日 裁判所名 知財高裁 裁判区分 判決
事件番号 平３１（ネ）１０００８号
事件名 不正競争防止法に基づく差止・損害賠償請求控訴事件
文献番号 2021WLJPCA03309014
裁判経過
第一審 平成30年12月20日 東京地裁 判決 平３０（ワ）２２６４６号 不正競争防止法に基づく差止・損害賠償請求事件
出典
裁判所ウェブサイト
裁判年月日 令和 3年 3月30日 裁判所名 知財高裁 裁判区分 判決
事件番号 平３１（ネ）１０００８号
事件名 不正競争防止法に基づく差止・損害賠償請求控訴事件
文献番号 2021WLJPCA03309014
控訴人 株式会社北里コーポレーション
同訴訟代理人弁護士 日野修男
被控訴人 株式会社リプロライフ
同訴訟代理人弁護士 松本賢人
能勢章
主文
１ 原判決を次のとおり変更する。
２ 被控訴人は，ガラス化凍結保存容器及びそれと共に用いる凍結液，融解液の広告，取引に用いる書類及びウェブサイトその他の宣伝広告媒体において，「解凍後100%生存」，「100% survival」，「100% Post-warm Survival」，「achieving 100%, literally 100%, survival」及び「凍結卵を解凍した後の生存率100%を達成できる」旨の表示をしてはならない。
３ 被控訴人は，インターネット上の別紙アドレス目録記載１のアドレスにおいて開設するウェブサイトから，別紙表示目録記載１及び２の各表示のうち「解凍後 100%生存」と記載された部分を抹消せよ。
４ 被控訴人は，インターネット上の別紙アドレス目録記載２のアドレスにおいて開設するウェブサイトから，別紙表示目録記載３～５の各表示のうち「生存率」「100%」と記載された部分，同目録記載６の表示のうち「100%の高い生存率」と記載された部分をそれぞれ抹消せよ。
５ 被控訴人は，インターネット上の別紙アドレス目録記載３のアドレスにおいて開設するウェブサイトから，別紙表示目録記載７の表示のうち「100% survival vitrification!」と記載された部分，同目録記載８の表示全部，同目録記載９の表示のうち「100% post-warm survival rates」と記載された部分及び同目録記載１０の表示のうち「100% survival」と記載された部分をそれぞれ抹消せよ。
６ 被控訴人は，インターネット上の別紙アドレス目録記載４のアドレスにおいて開設するウェブサイトから，別紙表示目録記載１１の表示のうち「100% SURVIVAL」と記載された部分及び同目録記載１２の表示のうち「achieving 100%, literally 100%, survival」と記載された部分をそれぞれ抹消せよ。
７ 被控訴人は，ガラス化凍結保存容器及びそれと共に用いる凍結液，融解液の広告宣伝物から，別紙表示目録記載１１の表示のうち「100%SURVIVAL 」と記載された部分， 同目録記載１ ２ の表示のうち「achieving 100%, literally 100%, survival」と記載された部分，同目録記載１３の表示のうち「100% survival」と記載された部分及び同目録記載１４の表示のうち「100% SURVIVAL」と記載された部分をそれぞれ抹消せよ。
８ 被控訴人は，控訴人に対し，４３４６万８３９７円並びにうち２６３９万７５３９円に対する平成３０年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員，及びうち１７０７万０８５８円に対する令和２年１１月１１日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
９ 控訴人のその余の請求を棄却する。
10 訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを４分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
11 この判決は，第２項～第８項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１ 当事者の求めた裁判
１ 原判決を取り消す。
２ 主文第２項から第６項までと同旨
３ 被控訴人は，ガラス化凍結保存容器及びそれと共に用いる凍結液，融解液並びにそれらの広告宣伝物から，原判決別紙表示目録記載１１の表示のうち「100% SURVIVAL」と記載された部分，同目録記載１２の表示のうち「achieving 100%, literally 100%, survival」と記載された部分，同目録記載１３の表示のうち「100% survival」と記載された部分及び同目録記載１４の表示のうち「100% SURVIVAL」と記載された部分をそれぞれ抹消せよ。
４ 被控訴人は，控訴人に対し，３億円及びうち７５９１万７８３４円に対する平成３０年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員，うち２億２４０８万２１６６円に対する令和２年１１月１１日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え（原審における請求は，７５９１万７８３４円及びこれに対する平成３０年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を求めるものであったが，当審において，このように拡張した。）。
第２ 事案の概要
１(1) 本件は，卵子等のガラス化凍結保存・加温融解に用いる医療関連器具を販売する控訴人が，同種の医療関連器具を販売する被控訴人の管理に係るウェブサイト又は被控訴人の作成に係るカタログに表示されている別紙表示目録記載１～１４の各表示（以下，各表示をそれぞれ「本件表示１」などといい，これらを総称して「本件各表示」という。）のうち「解凍後100%生存」，「生存率」「100％」，「100％の高い生存率」，「100% survival vitrification!」，「100% post-warm survival rates」，「100% survival」（大文字により表記されたものを含む。）及び「achieving 100%, literally 100%, survival」と記載された各部分並びに本件表示８の表示全部（以下，これらを併せて「本件記載部分」という。）は，被控訴人が販売する製品の品質及び内容（以下「品質等」という。）を誤認させる表示であって，上記のウェブサイト及びカタログに本件記載部分を表示することは，平成３０年法律第３３号による改正後の不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項２０号（上記改正前は１４号）の不正競争に当たり，それによって控訴人が営業上の利益を侵害されたと主張して，被控訴人に対し，法３条１項に基づき，上記のウェブサイト及びカタログ並びに被控訴人らが販売する「ガラス化凍結保存容器及びそれと共に用いる凍結液，融解液」における本件記載部分の抹消と，被控訴人らの販売する上記の製品の広告に「解凍後100%生存」，「100% survival」，「100% Post-warm Survival」，「achieving 100%, literally 100%, survival」及び「凍結卵を解凍した後の生存率100%を達成できる」旨の表示をすることの差止めを求めるとともに，法４条に基づき，平成２７年７月２６日から平成３０年７月２５日までに生じた法５条２項の損害及び弁護士費用の合計７５９１万７８３４円並びにこれに対する平成３０年７月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めていた事案である。
原審は，控訴人の請求を棄却したところ，控訴人が控訴を提起した。
(2) 当審において，控訴人は，請求の対象期間を平成２７年７月２６日から令和２年７月３１日までに拡張し，同期間に発生した法５条２項の損害及び弁護士費用の合計８億４３５３万１４９１円のうちの一部請求として３億円並びにうち７５９１万７８３４円に対する平成３０年７月２６日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金，及びうち２億２４０８万２１６６円に対する令和２年１１月１１日（当審における訴えの変更の申立てに係る書面の送達の日の翌日）から年３分の割合による遅延損害金の支払を求めており，また，原審の差止請求のうち被控訴人の販売する「ガラス化凍結保存容器及びそれと共に用いる凍結液，融解液」における表示の差止請求を取り下げた。
２ 前提事実（争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）は，次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由欄の「第２ 事案の概要」１に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1) 原判決５頁１５行目の「という。」を「といい，被告サイト１，被告サイト２及び被告カタログを併せて「被告広告」という。」に改める。
(2) 原判決６頁２行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。
「(6) 被告製品には，「100% SURVIVAL」，「achieving 100%, literally 100%,survival」，「100% survival」の記載はない。」
３ 争点
(1) 被告広告に本件記載部分を表示することは，法２条１項２０号の不正競争に該当するか。
ア 被告広告の対象者
イ 本件各表示の意味
(ｱ) １００％の生存率を達成できるための前提条件の有無
(ｲ) 対象者の年齢の限定の有無
ウ 被告製品は，卵子及び胚の１００％の生存率を達成できないと認められるか。
(ｱ) 生存の判定方法
(ｲ) １００％の生存率の達成の可否
エ 被告製品の販売方法
(2) 控訴人は，営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがあるか。
(3) 被控訴人の故意又は過失の有無
(4) 損害額
４ 争点についての当事者の主張
(1) 争点(1)ア（被告広告の対象者は誰か）について
（控訴人）
被告広告による情報の提供は，専門的な知識を十分有する医療関係者や学術研究者に向けられたものであったとしても，最終的には施術を受ける患者へも届くものであり，患者はその表示を信頼して，被告製品の代価を負担するものである。
マレーシアにあるアルファ国際不妊治療センター（以下「ＡＦＣ」という。）やジェネシス・ＩＶＦ・アンド・ウィメンズ・スペシャリスト・センター（以下「ジェネシス」という。）は，クライオテック法を採用していることを公表しており（甲８８～９０，９２，９３），医療法人社団桐杏会メディカルパーク横浜（以下「メディカルパーク横浜」という。）は，開設するウェブサイトにおいて，被控訴人のウェブサイト（甲９６，９７）を引用し，「生存率１００％」を患者にアピールしている（甲９４，９５）。
患者が被告サイト１，２を直接閲覧して，被控訴人の卵子等の凍結保存技術を受ける選択をすることも十分考えられる。この意味において，不妊治療の患者も被告サイト１，２等の表示に接する需要者に他ならない。
「チャレンジ１００に関する覚書」（乙４３）には，「患者様の治療施設選択の一助となるべく，100%Survival Club 施設は，機関誌や学会を含めた媒体に100%生存に関するテーマを掲載することに努め」と記載されていることからすると，被告広告における「生存率１００％」の表示は，患者にも向けられたものであって，「患者様の治療施設選択の一助」を目的とするもの，すなわち，顧客を誘引するための表示であることが明らかである。
（被控訴人）
ア 被告製品は，人の生殖医療における卵子や胚盤胞の凍結保存に用いられるものであるところ，卵子を人体（母体）から取り出すこと，また取り出した卵子に精子を受精させて胚盤胞を形成させることは，日本でも海外でも専門的な知識を有する医師や学術研究者が行っており，専門的知識を有しない一般人が行うことは常識的にはあり得ない。また，後記(6)のとおり，被控訴人においては，被告製品は，被控訴人から，凍結，融解した卵子の生存率１００％を達成したことの認定登録された者に対してしか販売しておらず，一般消費者に対して販売する仕組みになっていない。
したがって，被告製品の需要者は，一般消費者ではなく，専門的な知識を十分有する医療関係者や学術研究者に限られ，被告広告による情報の提供は，専門的な知識を十分有する医療関係者や学術研究者に向けられたものであって，それ以外の者は含まれていない。
イ 控訴人は，メディカルパーク横浜のウェブサイトに被告製品を使用していることを広告している旨主張する。
しかし，上記ウェブサイトに控訴人が指摘する記事が掲載されたのは令和２年１月２８日のことであり，そこには被控訴人の社名の記載もなく，被控訴人代表者の名前が記載されているにすぎない。
(2) 争点(1)イ(ｱ)（本件各表示の意味－１００％の生存率を達成できるための前提条件の有無）について
（控訴人）
被告広告には，「専門の技師や医師に対して正しい使用法を正しく教育されている」とする条件，「専門的な知識を十分有する医療関係者のうち，被控訴人の技術講習会に参加して認定証を取得した者」とする条件，「体外受精治療に耐えられない変性卵子，異常卵子などは，卵子の凍結保存／融解をしないので除かれる。」とする条件は，いずれも記載されていない。
かえって，被告サイト１（甲２８）には，「より簡単な方法で，安全，簡単に凍結融解でき，高生存率，高妊娠率を得ることができます。」，「そしてガラス化経験や基礎知識の有無にかかわらずどなたでも人為的ミスがなく同じ良好成績を得られるように，１８ヶ所の改良が新たに加えられました。」との記載があり，被告サイト２（甲１２）には，「最も効果的で，最も簡単そして安全です。」，「クライオテック・メソッドは高度に単純化されたガラス化凍結手順です。」，「誰にでも簡単です。」との記載がある。
（被控訴人）
ア 医療関係者が被告製品を使えば，無条件に１００％の生存率を得られるものではなく，①正常な卵子，胚を選別し，正しいツールを使用し，②正しいプロトコールを正確に習得し，③プロトコールを厳格に守り，④プロトコールを正確に再現することが必要である。
イ 被控訴人代表者は，クライオテック法について無料の技術講習会（ワークショップ）を世界中で開催し，被控訴人代表者が臨床現場の技師や医師に対して，プロトコールを正確に伝えて，正しい使用法を指導することによって，その技術を移転している。技術移転が正しく完了したというためには，技術講習会において受講者がクライオテック法に基づいて１００％の生存率を達成できることが条件であり，これが達成できた場合には，それを達成できたことを示した認定証を渡すが，被控訴人は，クライオテック法に基づいて生存率１００％を達成できたとの認定を受けた医療機関に対してしか，被告製品を販売していない。
このように，被告広告の情報提供の対象者は，専門的な知識を十分有する医療関係者全般であるものの，生存率１００％の対象者は，専門的な知識を十分有する医療関係者のうち，被控訴人の技術講習会に参加して認定証を取得した者（技術講習会で生存率１００％を達成できた者）であって，かつ，プロトコールを厳守しながら，クライオテック法に基づいて被告製品を使用して正常卵子の凍結・融解を行った場合にのみ生存率１００％が達成できる。そのため，仮に，被控訴人の技術講習会に参加して認定証を取得した医療関係者であっても，プロトコールを厳守しない場合は，生存率１００％の対象者となり得ない。
(3) 争点(1)イ(ｲ)（本件各表示の意味－対象者の年齢の限定の有無）について
（控訴人）
ア 被告サイト１（甲２８）には，「胚盤胞，分割胚そして卵子の生存率が１００％になります。（プロトコールを厳守した場合）」との記載があるだけであって，対象患者の年齢の制限についての記載はない。
イ 平成２５年５月２日，厚生労働省は，「第１回 不妊に悩む方への特定治療支援事業等のあり方に関する検討会」（甲６７）において，「不妊治療をめぐる現状」（甲６８）という資料を配付したが，同資料によると，特定不妊治療助成事業における助成対象者のうち，４０歳以上の割合は３０．１％に達しており，不妊治療における４０歳以上の患者は無視できる人数ではない。
ウ 平成２１年１０月２７日に「ヒューマン・リプロダクション」に発表された「Embryo development of fresh ‘versus’ vitrified metaphase II oocytes after ICSI: a prospective randomized sibling-oocyte study（訳文 顕微授精後の分裂中期Ⅱの新鮮卵子「対」ガラス化凍結卵子の胚の発育：無作為抽出された兄弟卵子の研究の展望）」（甲７３）では，「対象患者の平均年齢は３６．５歳 ±(標準偏差)４．８歳（範囲２６～４２歳）」と記載されており，「不妊医療界」において，３９歳を超える４２歳の患者が調査研究の対象とされている。
また，ロシアにあるアルトラビータ・ＩＶＦ・クリニック（以下「アルトラビータ」という。）の上級エンブリオロジストであるコンスタンチン・キリエンコ(以下「キリエンコ」という。)が作成し，乙３０の１（以下「乙３０報告」という。）を作成したセルゲイ・ヤコベンコ（以下「ヤコベンコ」という。）が名前を連ねた論文（甲９１の１。以下「甲９１文献」という。）では，３９歳を超える４４歳までの患者が臨床研究の対象とされており，ＡＦＣの研究報告（乙５０の１）でも３９歳を超える患者の不妊治療が報告されている。
さらに，公益社団法人日本産科婦人科学会（甲７５の３）が発表する「ＡＲＴ（生殖補助医療）妊娠率・生産率・流産率２０１６」（甲７５の１）には，４０歳以上の患者を含む表が記載されている。
エ したがって，不妊治療を受ける患者が３９歳までに限定されることはない。
（被控訴人）
不妊医療界では，２０歳から３９歳の年齢の不妊患者が一般不妊女性患者であり，４０歳以上の不妊患者は高齢不妊患者と定義されている。４０歳以上の高齢不妊患者になると，加齢により卵子の受精能，受精後の発生能，耐凍能，移植後の着床能，挙児への発生能，新生児異常率などが有意に異なっていて，種々のデータが解析困難になるため，高齢不妊患者が一般不妊患者と明確に区別されることは，専門の医療関係者にとっては当たり前のことである。そのため，被告広告に特に年齢の記載がなかったとしても，専門の医療関係者にとって当然のことであるから，それらを見て誤認することはあり得ない。
(4) 争点(1)ウ(ｱ)（生存の判定方法）について
（控訴人）
ア 生存判定には，卵子では融解後２時間の経過が必要であり，胚盤胞では融解後１～４時間が必要である。このことは，①Ａ他「Survival and post-warming in vitro competence of human oocytes after high security closed system vitrification（訳文 高い安全性の閉鎖型システムによる凍結後のヒト卵子の生存および加温後の試験管内能力）」（平成２５年１月２５日）（甲６９。以下「Ａ論文」という。），②Ｂ教授の意見書（甲６５の１。以下「Ｂ意見書」という。），③ 葛西孫三郎他「Morphological appearance of the cryopreserved mouse blastocyst as a tool to identify the type of cryoinjury（訳文 凍結保存したマウス胚盤胞の形態学的外観から凍結による損傷の種類を特定する方法について）」ヒューマン・リプロダクション１７巻７号１８６３頁～１８７４頁（平成１４年）（甲１０２の１。以下「葛西論文」という。），④エンブリオツールズ社の作成した文書（甲６３の１），⑤ＰＭＡ研究所所長ロドヴィコ・パルメジャーニ他による論文（乙４０の１）からも裏付けられる。
なお，Ａ論文では，融解直後はどの卵子も機能停止した状態であり，生存と判定することはできず，融解から時間経過して卵子の機能回復を観察確認して初めて生存が判定できるとされており，葛西論文では，融解直後は正常に見えるが，１時間培養すると胚が死滅した例が示されている。
イ 被控訴人の生存の判定方法は，「卵子，分割期胚はもとの体積へ回復した」，「胚盤胞は胞胚腔の再拡張が観察された」というものであるが，細胞の体積回復は，半透膜を境として濃度の異なる溶液を接触させると濃度の高い方へと溶媒が移動するという半透膜の機能「浸透圧」に由来するものであるから，被控訴人の判定方法は，細胞膜の浸透圧の機能を見るにすぎず，細胞の本質である細胞質を観察するものではない。
また，卵子は体積が回復した後に細胞膜が崩壊して死滅することもあるから，「浸透圧による体積回復と胞胚腔の再拡張の観察」だけでは，生存卵子を見極めるには不足である。
したがって，被控訴人の上記判定方法では，卵子，胚盤胞の生存を判定することはできない。
（被控訴人）
ア 卵子や胚は，精子と異なって大きな運動性を有しないので，顕微鏡による形態学的観察結果に依存せざるを得ない部分があり，従来は，顕微鏡で形態学的観察により細胞の「死の証拠」を示す所見があるかどうかで，卵子の死滅を判断していた。卵子細胞膜の破裂や亀裂，細胞の萎縮などの明らかな「死滅」の形態が観察された場合に，「死滅」と判定するというものであるが，このような形態学的観察だけでは，完全に死滅の兆候を示した細胞を判定されるだけであり，変色の程度が薄いとか，収縮が緩慢であった場合には，死滅か生存かを判断できないという課題があった。すなわち，顕微鏡レベルでも，見た目で変化のない死んだ細胞は生きていると判断され，死んだふりをしている細胞は，生きていても死んでいると誤って判断されていた。
このような課題を克服し，より精緻に生存を判定するために，被控訴人代表者において，従来の形態学的観察に加えて，生体膜機能の理論を応用して，細胞体積の正常回復と胞胚腔の再形成という，細胞の「生存の証拠」によって卵子及び胚盤胞の生存の判断を確実に行う方法を確立し，世界に広めた。
イ 具体的な判定方法は，以下のとおりである。
(ｱ) 卵子について
卵子を解凍後，ＷＳ（洗浄液）で５分間の処理中に細胞体積が回復したものを，融解施設のルーティン法で培養し，２～４時間の回復培養後，顕微鏡観察し，凍結前と同等な形態に回復しているものを生存とする。
体積の回復の確認は，各施設の臨床ガイドラインに従い，卵子では顕微授精前に，倒立顕微鏡による形態学的な観察（施設にもよるが一般に２００から４００倍）により行う。
(ｲ) 胚盤胞について
胚盤胞を解凍，希釈処理後，融解施設のルーティン法で培養し，３時間の回復培養中に顕微鏡観察し，凍結処理によって収縮，消失した胞胚腔の再形成が認められたものを生存とする。
胞胚腔の再形成の確認は，各施設の臨床ガイドラインに従い，胚盤胞では移植前に，倒立顕微鏡による形態学的な観察（施設にもよるが一般に２００から４００倍）により行う。
(ｳ) 技術移転のための技術講習会における生存判定法は，凍結，融解の手技が再現できていることを確認するために，異常卵子（医療機関から提供を受けた廃棄卵子で，抵抗力が弱いため臨床では使わない。）を用いてガラス化保存を実施した場合の生存判定法であり， 卵子を解凍後，ＷＳ（洗浄液）で５分間の処理中に，５０倍以上の倍率の実体顕微鏡によって，凍結により収縮した細胞体積が回復したもの（細胞形態が回復中であるといえるもの）を生存と判定する。技術講習会では，活力の高い正常卵子ではなくて，抵抗力の弱くて死滅しやすい異常卵子を使用せざるを得ないこと，融解後の培養条件が全く異なること，体外受精も行わないことから，５分間の処理中に体積の回復を以て生存を判定している。
このように，技術移転のための技術講習会における凍結，融解の手技での再現における生存の判定方法は，上記(ｱ)，(ｲ)の臨床データにおける生存の判定方法とは異なる。
(ｴ) なお，被控訴人代表者は，クライオテック法の効果や安全性を検証するために，平成２４年から同２６年にかけての２～３年の間，生殖医療，生殖工学分野の世界的専門家である医師や研究者に対して依頼して，「クライオテック法でガラス化凍結した患者卵子および胚の融解後の生存率の検討」を行ったが，その検討における生存の判定法は，以下のとおりである。
「常法に従い，卵子，分割期胚を洗浄液内で静置中に，溶液の浸透圧変化に正常に反応して収縮状態からもとの体積へ回復した卵子，胚を生存胚とした。細胞体積の回復状態の形態学的観察は実体顕微鏡を用い，５０倍以上の倍率で行った。胚盤胞は洗浄中あるいは培養器内の回復培養中に，ガラス化液曝露により収縮，消失した胞胚腔の再拡張の観察された胚を生存胚とした。生存の判定は各施設の卵子，胚融解担当者が行い，各施設の臨床ガイドラインに従って顕微鏡観察により判定した。」
ウ Ａ論文について
Ａ論文は，論文の目的を「生存率，受精率，胚発生率の観点から，安全性の高い閉鎖型器具を使用した，ヒト卵子の凍結のための二つの凍結法と２つの加温法を比較する。」としており，生存率のみならず，受精率及び胚発生率といった生存性の問題についての論文であることを明示している。
Ａ論文によると，生存の評価については，「加温された卵子は，暗色／変性または収縮した卵細胞質がなく，透明帯に亀裂がない場合，『形態的に生き残っている』とみなされました。」としているところ，これ自体は上記で述べた被控訴人の臨床データにおける卵子の生存判定法よりも緩やかな基準といえるため，この基準を採用したとしても，被控訴人のクライオテック法の生存率に変わりはない。
また，Ａ論文は，ボロスコープ（偏光顕微鏡）分析によって紡錘体の再現を調べたとするが，これは，「受精と胚の品質」を調べるためのものであり，これも「生存性」の問題であって，「生存率」とは関係がない。
エ Ｂ意見書について
Ｂ意見書は，「機能的に凍結前と同等であることが生存の条件」とした上で，「凍結融解卵子が非凍結融解卵子と同等の受精率，胚発生率が少なくとも要求される」とするが，これは，「生存率」ではなく，「生存性」の問題にすぎない。
このように，Ｂ意見書は，生存率と生存性の議論を混同しており，信用できない。
オ 葛西論文について
被控訴人の胚盤胞の生存判定方法は，融解してから３時間の回復培養中に顕微鏡観察し，凍結処理によって収縮又は消失した胞胚腔の再形成が認められたものを生存とするのであって，融解直後に生存判定するものではない。
葛西論文は，「凍結，解凍の各処理過程により細胞の受ける障害は異なるので，解凍，培養後の細胞障害所見によりその凍結手法の改良点が推測できる」という点にその趣旨があるところ，その趣旨は被控訴人の生存判定方法に合致するものであるから，葛西論文は被控訴人の主張を裏付けるものである。
他方，控訴人は，生存判定方法に関して，機能面からの経過観察が必要である旨の主張をしているところ，葛西論文には，機能面からの経過観察が必要との記載は一切なく，控訴人の主張を裏付けるものにはなり得ない。
(5) 争点(1)ウ(ｲ)（１００％の生存率の達成の可否）について
（控訴人）
ア 以下の各文献等によると，被告製品を用いて卵子や胚を凍結保存し融解するに当たり，クライオテック法の手順を厳密に遵守したとしても１００％の生存率を達成することはできないことが認められる。
(ｱ) 平成２５年７月に開催されたヨーロッパ生殖医学会の年次会議における「A comparison of two different vitrification methods for cryopreservation of mature human oocytes（訳文 ヒト成熟卵子の凍結保存のための二つの異なるガラス化法の比較）」と題する研究報告（甲１４，１５の各１・２。以下「研究報告１」という。）
ａ 研究報告１は，インドにあるＣセンター等の担当者らによって報告されたものであるが，同報告書には，クライオテック法により凍結して融解した症例の生存率は９７．１％であったと記載されている。研究報告１は，執筆者として被控訴人代表者も名前を連ねる研究報告であるから，プロトコールの管理についても被控訴人代表者が関与できたものであり，また，同研究報告はヨーロッパ生殖医学会の年次会議において正式に発表されたものであるから，内容の真実性は高いものと認められる。
したがって，研究報告１から，クライオテック法では生存率１００％を達成できないことが認められる。
ｂ(a) 原判決は，Ｄ（以下「Ｄ」という。）の書簡（乙１２の１・２。以下「Ｄ書簡」という。）には，チームに加入した胚培養士が卵子を粗悪に取り扱ったため生存率を引き下げたとの記載を根拠として，手順を厳密に遵守しても１００％の生存率を達成することができないとは認められない旨判示した。
しかし，Ｄ書簡には，作成日付が記載されておらず，作成者であるＤの肩書は現在閉院となっているＣセンターの研究室長となっている。
また，Ｃセンターの医師は，卵子提供者に対する重過失致死の容疑で起訴されるなどしている（甲５１，甲５３の１・２）ほか，Ｄの事務所にヒト胚密輸容疑で捜索が行われるなどしており（甲５２），Ｄには法規範の鈍麻がうかがわれる。
さらに，Ｄは，被控訴人代表者との共著があり（甲２６の２），「Ｃｒｙｏｔｅｃｈ」のロゴが入ったＴシャツを着て国際会議に参加する（甲５４，５５）などしており，被控訴人の事業と深い関わりがあるから，中立的な第三者ではない。
したがって，Ｄ書簡は信用できない。
(b) 原判決は，クライオテック法により実施した症例には，その完成前に実施されたものも含まれていた可能性があると判示するが，仮にそうであれば，「その完成前に実施されたもの」はクライオテック法ではない。研究報告１は，「ヒト卵子の凍結保存のための二つの異なるガラス化法の比較」として，クライオトップ法とクライオテック法を比較したものであるから，クライオテック法の完成前に実施されたものが含まれている可能性はない。完成されてない方法であれば，クライオトップ法と比較できない。
(c) 被告サイト１（甲２８）には，「より簡単な方法で，安全，簡単に凍結融解でき，高生存率，高妊娠率を得ることができます。」，「そしてガラス化経験や基礎知識の有無にかかわらずどなたでも人為的ミスがなく同じ良好成績を得られるように，１８ヶ所の改良が新たに加えられました。」との記載があり，被告サイト２（甲１２）には，「最も効果的で，最も簡単そして安全です。」，「クライオテック・メソッドは高度に単純化されたガラス化凍結手順です。」，「誰にでも簡単です。」との記載があり，同記載とクライオテック法マニュアル（甲４４）によると，クライオテック法による卵子等の凍結保存，融解の手順は，特段の手技や技能を要するものではなく，未経験者でも手順の遵守は困難ではないことが認められる。したがって，担当した胚培養士の技量が未熟であったとしても，手順を遵守しないことにはならない。
(ｲ) 平成２６年７月１日発行の「日本生殖医学会雑誌」に掲載された「ヒト未受精卵凍結の検討－cryotop とcryotech との使用経験－」と題する研究報告（甲１６の１～３。以下「研究報告２」という。）
ａ 研究報告２には，原告製品の生存率は７０．０％，被告製品の生存率は５３．９％であったとの記載があり，同記載からすると，クライオテック法では生存率１００％を達成できないことが認められる。
ｂ 原判決は，研究報告２において，被告製品について，操作に慣れていないこともあり胚が見えづらかったという欠点が指摘されていることを根拠に，被告製品を使用した症例には，担当した医師らが使用手順を遵守しなかったものも含まれている可能性があると判示するが，「胚が見えづらかった」ことと「使用手順を遵守する」こととは何の関係もないものであり，「胚が見えづらかった」との記載から「使用手順を遵守しなかったものも含まれている可能性がある」と認定することは誤りである。
また，研究報告２の作成者の一人である赤星孝子（以下「赤星」という。）作成の弁護士照会回答書（甲４２）には，プロトコールを遵守したことと被控訴人の講習会に参加したことが記載されている。
さらに，前記(ｱ)ｂ(c)のとおり，クライオテック法による卵子等の凍結保存，融解の手順は，特段の手技や技能を要するものではなく，未経験者でも手順の遵守は困難ではないから，「胚が見えづらかった」としても，手順を遵守しないことにはならない。
(ｳ) 平成２７年１０月３０日及び同年１１月１日に開催された「生殖医療と婦人科内視鏡検査法の南アフリカ学会」の講演会における「Oocyte and blastocyst survival rates following implementation of the Cryotech vitrification method（訳文 Cryotech ガラス化法実施に伴う卵子細胞及び胚盤胞の生存率）」と題する研究報告（甲１７の１～５。以下「研究報告３」という。）
ａ 研究報告３には，クライオテック法によると，平均生存率は胚盤胞と卵子でそれぞれ８７．８％と８３．８％であったことが記載されており，生存率１００％が達成されていないことが示されている。
ｂ 原判決は，「研究報告３が，より最近の月における生存率が顕著にそれ以前の月よりも高くなっており，これはこの技術を用いた技師の経験が有益であることを示唆している旨考察していることからすると，担当技師が被告製品を使用する経験を重ねて手順を遵守することにより，遅くとも前記期間の最終月までには，生存率が１００％に至っていたことがうかがわれるから，研究報告３によっては，手順を厳密に遵守して被告製品を用いて卵子を凍結保存し融解したとしても１００％の生存率を達成することができないとは認めるに足りない。」と判示する。
しかし，「手順」には「使用経験を重ねる」という要件はなく，「担当技師が被告製品を使用する経験を重ねる」という事実と，「手順を遵守する」ことは何らの関係もない。使用経験を重ねるかどうかにかかわらず，手順を遵守しさえすれば１００％の生存率を達成できなければ，「手順を厳密に遵守しても１００％の生存率を達成することができない」ものである。
そして，研究報告３には，「目的： Cryotech 法を用いた卵子および胚盤胞の生存率を研究すること。」，「Cryotech 技術の信頼性を判断するために調査された。」との記載があるとおり，研究報告３は，クライオテック法の生存率を研究することが目的であるから，その手順を遵守していたことが当然の前提となっている。
また，前記(ｱ)ｂ(c)のとおり，クライオテック法による卵子等の凍結保存，融解の手順は，特段の手技や技能を要するものではなく，未経験者でも手順の遵守は困難ではないから，担当技師が被告製品を使用する経験がないことは，手順を遵守しないことにはならない。
(ｴ) 「Vitrification in Assisted Reproduction（訳文 生殖補助医療におけるガラス化凍結）」の「3 Vitrification of Oocytes:General Considerations（訳文 第３章 卵子の凍結にかかる一般的考察）」における「Our Experience with Oocyte Vitrification（訳文 卵子のガラス化凍結の経験）」と題する研究報告（甲２６の１～６。以下「研究報告４」という。）
Ｄらが作成した研究報告４には，クライオテック法による凍結，融解卵子の生存率は９４．５％であると報告されており，同記載からすると，クライオテック法による生存率が１００％に達しないことが認められる。
同研究報告においても，被控訴人のプロトコールを遵守しないことはあり得ない。
(ｵ) 平成２８年９月に開催された第３４回日本受精着床学会の総会・学術講演会における「The Cryotech method：生存率 １００％を可能とする新戦略」と題する研究報告（甲３３の１・２。以下「研究報告５」という。）
ａ 研究報告５は，被控訴人代表者によるものであり，「このガラス化法は，一般患者由来胚はもちろん，未成熟卵子，成熟卵子でも，またガン患者や高齢患者由来の低グレード卵子，胚においても解凍後ほぼ１００％の生存率が得られる極めて有効で安全な非侵襲的ガラス化法(The Cryotech 法:２０１２) として完成し」との記載がある。
同記載は，「解凍卵子・胚の生存率１００％」を達成できないことが，この分野における常識であること，被控訴人代表者が「１００％の生存率」が得られないとの認識を有していたことを示すものである。
ｂ 原判決は，研究報告５は，手順を厳密に遵守して実施した症例のみを対象としたものか明らかでないから，研究報告５によっては，手順を厳密に遵守して被告製品を用いて卵子を凍結保存し融解したとしても１００％の生存率を達成することができないとは認めるに足りないと判示するが，被控訴人代表者が手順を厳格に遵守しないことはあり得ないことであり，手順を厳格に遵守して実施したものでなければクライオテック法ではないから，原判決の上記判断は誤りである。
(ｶ) アルトラビータのウェブサイトの記載（甲５９）
乙３０報告を作成したヤコベンコの所属するアルトラビータのウェブサイトである甲５９には，「ガラス化凍結のための私たちの技術は，融解後平均９８％の生存率を示しています。」と記載され，融解後１００％の生存を達成していないことが示されている。
(ｷ) 甲９１文献
ａ 甲９１文献には，「精子の細胞質内注入後５または６日目に，クライオテック法（Vitrification Kit 101； クライオテック，東京，日本）を使用してガラス化を実施した。予定された胚移植の日に胚盤胞を融解するために，クライオテック法（Warming Kit 102; クライオテック，東京，日本）を使用した。」，「透明帯のないグループの再拡張率（９８．１％）は，透明帯無処置のグループの再拡張率（９６．３％）と同等で，胚盤胞の生存性は透明帯除去操作によって影響されなかったことを示唆しました。」と記載されており，クライオテック法を採用した凍結融解後，生存率１００％を達成していないことが示されている。
ｂ 被控訴人は，甲９１文献は，生存率ではなく，生存性を示したものであると主張する。
しかし，「体外受精後の受精率（１日後）」，「分割（２～３日後）や胚盤胞（４～６日後） への発生率」は「発生能（ あるいは発生能力）」（developmental competence）と呼ばれるものである。これらは，凍結卵子の「生存性」（Viability）とは異なる概念である。
(ｸ) ＡＦＣのウェブサイトの記載（甲８８～９０）
ＡＦＣのウェブサイトには，「２０１５年アルファ国際不妊治療センター（ＡＦＣ）でのガラス化融解卵子の結果」（甲８８），「２０１６年アルファ国際不妊治療センター（ＡＦＣ）でのガラス化融解卵子の臨床結果」（甲８９），「２０１７年新鮮ドナー卵子からの新鮮胚盤胞移植と，凍結ドナー卵子からの胚盤胞移植サイクルとの対比臨床結果。」(甲９０）が記載されており，甲８８には「結果: 合計６５個の卵子が融解されました。６３個の卵子が生存し(融解後の生存率：９６．９％），顕微授精(ＩＣＳＩ)が行われました。」と，甲８９には「結果：合計２３１個の卵子が融解されました。２２０個の卵子が生存し(融解後の生存率：９５．２％)，ピエゾ顕微授精 (Piezo-ICSI)を行いました。」と，甲９０には「結果：グループＡでは，合計２８４個の卵子が融解されました。２７２個の卵子が生き残りました(融解後の生存率：９５．８％)。」とそれぞれ記載されており，生存率１００％は達成されていないことが示されている。
(ｹ) 田園都市レディースクリニックのウェブサイトの記載（甲５７）
ａ 被控訴人の卵子凍結融解の技術講習を受けた「田園都市レディースクリニック」（乙３３）のウェブサイトには，「凍結融解後，胚が戻らないことがある」と記載されている（甲５７）。「胚が戻らない」とは胚が死滅することを意味するから，生存率１００％を達成していないことが示されている。
ｂ 被控訴人は「胚が戻らないことがある」という文の意味が不明であると主張する。
しかし，「凍結融解後，胚が戻らないことがある」は胚の状態についての記述である。胚は施術によって母体に戻すものであって，胚が自発的に母体に戻るものでないから，「胚が母体に戻らない」の意味に解釈される余地はない。
ｃ なお，被控訴人は，被控訴人の技術講習を受けて認定証を取得したのはＥ（以下「Ｅ」という。）であり，田園都市レディースクリニックのＥ以外の技師について「凍結保存後，胚が戻らないことがある」と表現しただけにすぎないと主張するが，同主張からすると，被控訴人の販売先において，認定証を持たない者が被告製品を使用していることになる。
(ｺ) 各医療機関からの質問に対する回答書等
被告製品を使用して，凍結，解凍を行った卵母細胞，胚の生存率について，以下のとおりの回答を得た。
ａ 中国江蘇省塩城市塩城母子保健医療病院の婦人科主任兼生殖医学センター長であるＦ医師から，手順を厳密に遵守したにもかかわらず生存率は８０％以下であったとの回答を得た（甲４５）。
ｂ 中国江蘇省淮安母子保健病院の生殖医学センターのＧ胚培養士から，手順を厳密に遵守したにもかかわらず生存率は８０％以下であったとの回答を得た（甲４７）。
ｃ 中国江蘇省人民医院の臨床生殖医療センターの発生学室の上級専門家であるＨから，手順を厳密に遵守したにもかかわらず生存率は８０％以下であったとの回答を得た（甲４９）。
ｄ 聖路加国際病院生殖医療センターのＩ医師から，弁護士照会に対して，所定のプロトコールを順守しても，卵子及び胚を融解した後の生存率１００％が達成されていないとの回答を得た（甲３８）。
ｅ 俵ＩＶＦクリニックのＪ胚培養士から，弁護士照会に対して，所定のプロトコールを順守しても，卵子及び胚を融解した後の生存率１００％が達成されていないとの回答を得た（甲４０）。
ｆ Ｋ医院の赤星から，弁護士照会に対して，所定のプロトコールを順守しても，卵子及び胚を融解した後の生存率８０％未満との回答を得た（甲４２）。また，Ｌ胚培養士（以下「Ｌ」という。）は被控訴人の技術講習を受けて認定証を取得した者であるが，そのような者であっても，生存率１００％を達成できない（甲８１の１・２）。
イ 乙３０報告，乙３１の１（以下「乙３１報告」という。）及び乙３２の１（以下「乙３２報告」という。）について
(ｱ) 成立の真正について
乙３０の１は，署名欄には，「ｅ ｆ」の文字があるが，作成者の「Sergey Yakovenko」やそのロシア文字には，「ｅｆ」の表記はないこと，乙３１の１については，施設名の記載はなく，氏名欄は判読不明であること，乙３２の１については，施設名の記載がないことから，いずれも成立の真正を争う。
(ｲ) 信用性について
ａ 生存率の判定方法
乙３０報告～乙３２報告には，生存率の判定方法について，「卵子，分割期胚を洗浄液内で静置中に，溶液の浸透圧変化に正常に反応して収縮状態からもとの体積へ回復した卵子，胚を生存胚とした。」，「細胞体積の回復状態の形態学的観察は実体顕微鏡を用い５０倍以上の倍率で行った。」，「胚盤胞は，ガラス化液曝露により収縮，消失した胞胚腔の再拡張の観察された胚を生存胚とした。」，「顕微鏡観察したうえで判定した。」と記載されている。
上記記載からすると，乙３０報告～乙３２報告における生存率の判定方法は，「浸透圧変化に正常に反応した」結果による「収縮状態からの体積回復」を判定するものであることが認められるところ，非生物であるセロハンにおいても浸透圧を発生させるから，上記の判定方法は，細胞膜が浸透圧に反応し細胞膜が破壊されていないことを確認するにすぎず，卵子や胚が生存することの判定ではない。細胞膜が破壊されておれば卵子や胚は生存できないものであるが，細胞膜が破壊されていないからといって卵子や胚は生存すると断じることはできない。
なお，「クライオテック法マニュアル」（甲４４）には，「ＷＳ希釈（５分間）」の項目において，「ＤＳ中で卵子/胚を吸引し，・・・ピペットの先端をＷＳ１の底中心に挿入し・・・ＤＳをゆっくりと排出して底にＤＳ層の山をつくる。次いで卵子/胚をＤＳ層の底に静かに置く。卵子/胚の形態を記憶し，実体顕微鏡の光を消して５分間待つ・・・５分後，記憶した卵子/胚の形態と比較する。収縮した卵子/胚が回復していたら生存と判定する。」と記載されており，また，被控訴人の控訴審第２準備書面では，「生存の判定法」として，「卵子，分割期胚を洗浄液内で静置中に，溶液の浸透圧変化に正常に反応して収縮状態からもとの体積へ回復した卵子，胚を生存胚とした。細胞体積の回復状態の形態学的観察は実体顕微鏡を用い，５０倍以上の倍率で行った。胚盤胞は洗浄中あるいは培養器内の回復培養中に，ガラス化液曝露により収縮，消失した胞胚腔の再拡張の観察された胚を生存胚とした。」と記載されていて，被控訴人は，洗浄液中で細胞膜が浸透圧に反応して収縮した卵子／胚の回復をもって生存と判定している。このような誤りは，クライオテック法を開発した被控訴人代表者は，医療経験がなく医療現場を知らないことから，融解直後の卵子は機能停止した状態であり融解から一定の時間が経過して卵子の機能回復を観察確認して初めて生存が確認できるものであることに思い致すことがなかったから生じたものである。
ｂ 信用性の状況的保障
(a) 乙３０報告の作成者であるヤコベンコ，乙３１報告の作成者であるＭ（以下「Ｍ」という。）と，被控訴人代表者はメキシコ生殖医療センターの医療支援を行う国際サポートの一員として名前を連ねており（甲６０），同人らの関係は深いものであって，上記各報告はいずれも信用性の状況的な保障が認められない。
(b) 乙３２報告の作成者であるＤの信用性は，前記のとおりであって，中立な第三者的立場にはないから，乙３２報告は信用性の状況的な保障が認められない。
ｃ その他，乙３０報告～乙３２報告には，その内容について多くの疑問な点があり，信用できるものではない。
(ｳ) 患者の年齢に関する品質誤認について
前記のとおり，被告広告には，生存率１００％を達成できるとする対象者が２０歳から３９歳の一般不妊女性患者であることの表示はないところ，被告広告における生存率１００％の表示の根拠となった乙３０報告～乙３２報告は，２０歳から３９歳の一般不妊女性患者を対象とするものであるから，被告広告の上記表示は，商品の品質を誤認させる表示となる。
ウ 乙３３～３９（被控訴人の技術講習会における融解後の卵子の生存率について記載した書面）について
(ｱ) 乙３３～３９の書面から，①ヒトの卵子を用いたのか，ウシの卵子を用いたのか，②何個凍結，融解され，そのうち何個が生存したか，③技術講習会（ワークショップ）の講師が誰か，講習(ワークショップ）の内容がいかなるものかの記載がなく，表題と本文に不一致があるから，これらの書面は，単に「生存率１００％」のスローガンを述べたものにすぎず，いずれも信用性がない。
(ｲ) 被控訴人が開設するウェブサイトの日本受精着床学会主催の第１４回ＡＲＴ生涯研修コースの記事（甲３０）には，被控訴人が実施した「クライオテック法」の実技研修は，ウシの卵子が使われたことが記載されていること，Ｎの陳述書（甲６６の１）には，社内での実技講習会ではウシやブタの卵子を使用したと記載されていることから，被控訴人の技術移転のための実技研修ではウシやブタの卵子が使われたことは明らかである。
エ 乙５１，６２について
乙５１，６２は，ワークショップの凍結・融解の手技での生存率の検証を撮影したものであるところ，技術移転のためのワークショップにおいては，融解直後に生存の判定をしているから，ワークショップのデータは臨床データにおける卵子の生存率の根拠となり得ない。したがって，乙５１，６２によって，卵子の生存率が１００％となることが裏づけられることはない。
オ 「チャレンジ１００」とジェネシスの集計データ（乙４７，乙４８の１～７９，乙６５，６６）について
被控訴人の「REPROLIFE Challenge 100 トライアル契約」（乙４２－２）は，①「１００％成功率に対して報奨を受ける」こと（４条１項），②「REPROLIFE の使命を促進するため」，入会後１年以内に少なくとも一つ以上の「１００％SURVIVAL rate」に関する学術出版物を作成すること（５条１項）等を内容とするものであり（乙４２の２），報奨を前提に作出された「生存率１００％」の医療データを用いて，「REPROLIFE の使命を促進するため」に学術出版物の作成を求めるものである。
乙４７(乙６５)，乙４８の１～７９（乙６６）の集計データは，報奨を前提に作出された「生存率１００％」の医療データの疑いを払拭できない。すなわち，凍結融解後に死滅した事例が意図的に報告から除かれた可能性があり，信用性を欠くものである。
また，上記集計データは，凍結日，融解日が連続していない上，提出された元データにおいては，「Collapsed」（崩れた），「SHRINK」（収縮），「not yet expand」（まだ拡張せず），「not yet expand@ET」（胚移植に於いて拡張せず）などの記述が読み取れるから，凍結融解後に生存率１００％が達成されていない。
（被控訴人）
ア 乙３０報告～乙３２報告について
(ｱ) 被告サイト１の「製品紹介」のウェブページの表示（甲２８）の基となったデータである乙３０報告～乙３２報告は，ヤコベンコ，Ｍ，Ｄという各国における卵子冷凍保存の権威によって作成されたものであり，臨床データにおける卵子及び胚盤胞の生存判定法で行われたものであって，ワークショップにおける生存の判定方法で行われたものではない。
(ｲ) ヤコベンコ，Ｍ，Ｄは，被控訴人代表者と繋がりがあるからといって，故意に虚偽の報告をするようなことはない。また，Ｄについて被控訴人が主張する点については，後記カ(ｱ)ａのとおりである。
(ｳ) 乙３０報告～乙３２報告の内容に疑問な点はなく，信用できるものである。
イ 乙３３～３９について
(ｱ) 被控訴人は，これまで世界中で無料のクライオテック法の技術講習会を開催し，多くの医療関係者が同技術講習会を受講し，クライオテック法に基づいて１００％の生存率を達成している（乙３３～３９）。
(ｲ) 控訴人は，乙３３～３９に関して，ヒトの卵子を用いたのか，ウシの卵子を用いたのかの記載がないと主張する。
しかし，人の卵子凍結保存のための技術講習会であるから，ヒトの卵子で行ったのであり，あえてウシの卵子で行う訳がない。現在は，ヒトの廃棄卵子を取得することも十分に可能であり，ウシの卵子で行わなければならない事情もない。仮に，ウシの卵子で行ったのであれば，それ自体が異例なことであるから，ウシの卵子で行った旨を記載するはずであるが，そのような記載がない以上，ウシの卵子で行ったはずがない。過去に倫理問題への配慮から，主に国内での実技練習段階でウシの卵子を試験使用したことがあったが，被控訴人の「生存率１００％」のデータにはウシの卵子は含んでおらず，乙３３～３９も，ヒトの卵子で行ったものである。なお，ＡＲＴ生涯研修コースでのクライオテック法の実技研修は，日本受精着床学会主催の研修であり，被控訴人が主催したものでなく，日本受精着床学会が用意したウシの卵子を使って研修を行ったにすぎない。
また，技術講習会の内容は，認定証を与える以上，毎回同じ内容であり，その内容を改めて記載する必要もない。
ウ(ｱ) 被控訴人は，技術講習会に参加し，認定登録された医療関係者が所属する施設であっても継続的に生存率１００％を達成していることを確認するために，平成３１年４月頃から，「チャレンジ１００」という施策を始め，複数の医療機関とそれを行う旨の合意し，覚書を締結している（乙４２の１・２，乙４３）。
「チャレンジ１００」とは，施設ごとに，認定登録された技師から３名を選んで，卵子，分割胚又は胚盤胞の凍結周期，いずれか一つのステージで，連続する１００融解周期にて生存率１００％を達成したことを確認するというものである。
現在，「チャレンジ１００」に参加した施設から続々と生存率１００％の報告が集まっていて，そのうち，乙４７（乙６５）は，ジェネシスのラボ室長であるＯによって作成された報告であり，乙４８の１～７９（乙６６）は，その元データである。
上記各証拠によると，生存率１００％が実現されていることが分かる。
(ｲ) 控訴人は，乙４８の１～７９（乙６６）には，融解後の胚盤胞が「collapsed」，「SHRINK」などと記載されていることから，これらの記載があった場合には胚盤胞は生存していないと主張する。
控訴人の指摘する記載は，いずれも胚盤胞の胞胚腔の縮小や消失の表現であるが，いずれも生存している胚盤胞の正常な現象である。胚盤胞は，収縮と拡張を繰り返しながら透明帯を破ってハッチング（ふ化）するのであり，上記のいずれの表現も正常な現象の一場面を示したものにすぎない。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
エ(ｱ) ＡＦＣにおいては，クライオテック法の研究報告を公開しており，そこでは，１４９１個のうち，全て生存となったとの報告がされており，生存率１００％が実現されている（乙５０の１）。
また，ＡＦＣの平成２９年８月の論文（乙６８の１）では，凍結胚盤胞移植１０１１症例，１４９１個の胚盤胞についての融解後生存率が１００％となり，「クライオテック法を使用することによって，我々が胚盤胞において一貫して１００％の融解後の生存率を達成したということを示す。」と記載されている。
さらに，ＡＦＣの平成２８年６月の論文（乙６９の１）においても，６２個の分割胚についての融解後の生存率が１００％となったことが確認されている。
(ｲ) ＡＦＣでは，不妊治療の研究も使命として行っていることから，正常卵子のみならず，あえて質の低い異常卵子も使用して，クライオテック法による凍結保存技術を行っている（乙７２の１）。
そのため，平成２７年の報告では，生存率９６．９％（甲８８），平成２８年の論文では生存率９５．２％（甲８９）になったにすぎない。甲８９には，「残りの胚盤胞は質の悪いものでした」との記載もあり，質の悪い卵子を使っていたことが分かる。
オ 乙５１，６２について
乙５１，６２は，ワークショップにおける凍結，融解の手技での再現を撮影した動画であるが，同動画によると，プロトコールに従って正しく行えば生存率は１００％となることが分かる。
ワークショップでの再現では，活力の高い正常卵子ではなく，抵抗力の弱い異常卵子を使用し，しかも何度もそれを再利用することが多く，培養条件等も臨床の現場と異なることから，被告広告において生存率の表示をするに際しては，厳密にはこれを前提にはしていない。しかし，被告製品をクライオテック法のプロトコールに従って使用すれば，凍結，融解によるダメージを受けても卵子が死滅しないという結果を確認できるという点では，臨床データの場合と全く同じであることから，ワークショップの凍結，融解の手技での再現であっても，少なくとも臨床データにおける卵子の生存率が１００％であることを裏付けるものといえる。
カ 控訴人の提出する証拠について
(ｱ) 研究報告１～５に基づき，クライオテック法により生存率１００％を達成できないことを立証できないことは，原判決の判示のとおりである。
ａ 研究報告１について
控訴人は，ヒト胚のインドへの密輸容疑があることから，Ｄに法規範の鈍磨がうかがわれる旨主張する。
しかし，以下の事情から，控訴人の上記主張は理由がない。
インドでは，研究用途の許可を得た場合以外は，ヒト胚の輸入を禁止されており，許可なく輸入すると，インド関税法に違反することとなるところ，あるとき，マレーシアの代理店から，技術に定評のあるＤのクリニックに対して，ヒト胚を送付していいかとの問合せがあり，同クリニックとしては，研究用途の許可がない場合は受領できない旨を返答していた。ところが，平成３１年３月，上記のマレーシアの代理店の従業員が，インドの税関で，ヒト胚の輸入をしようとしていたとして逮捕され，同従業員の供述により，全く関係のないＤも巻き込まれる形となった。Ｄの弁護人によると，Ｄは事件と無関係であり，上記従業員の陳述書以外には証拠はないとのことである。そのため，Ｄは，未だに逮捕もされておらず，起訴される見込みも極めて低いとのことである。（以上につき乙２７，２８の各１）。
ｂ 研究報告２について
(a) 赤星は，被控訴人の技術講習会に参加し，審査に合格しているが，被告製品の販売記録では，平成２７年９月に２回だけ購入したというものであり，それ以外に購入実績はない。２回だけの購入でどのような検証をしたのか不明である。
(b) 控訴人は，原判決について，「胚が見えづらかった」との記載から「使用手順を遵守しなかったものも含まれている可能性がある」と認定することは誤りであると主張する。
しかし，原判決は，「研究報告２において，被告製品について，操作に慣れていないこともあり胚が見えづらかったという欠点が指摘されていること」を前提にしているのであるから，控訴人の上記主張は，原審の判断を誤解したものである。
ｃ 研究報告３について
研究報告３に関しても，世界中に数多く存在する医療関係者や研究者のごく一部が控訴人と同じ意見であることだけであり，仮にそのような報告を前提としても，経験を重ねて手順を遵守することにより生存率が１００％に至っていたことがうかがえるとの原判決の認定は合理的であって，控訴人の主張は認められない。
(ｲ) アルトラビータのウェブサイトの記載（甲５９）について
ａ 甲５９の試験は，ヤコベンコが行ったか否かが定かではない。
ｂ 控訴人は，「融解後平均９８％の生存率を示しています。」と記載されていると主張するが，日本語訳では「generally」（一般的に）という語を意図的に欠落させている。「generally」（一般的に）という表現からして，クライオテック法以外の方法も試していることが含意されている。しかも，「have generally demonstrated」という現在完了形の表現からすると，過去から現在まで全ての期間を含むものと認められるから，クライオテック法以前の方法も含まれると解釈すべきである。
アルトラビータにおいては，平成１９年にクライオトップ法を導入し，平成２４年頃に改良版のクライオテック法が導入されたが，それまでは，生存率の低いクライオトップ法によって卵子，胚の凍結が行われていた。従来のクライオトップ法では，生存率が平均９０％程度であるので，技術レベルの高い施設でも当時は１００％にならなかった可能性が高い。
したがって，乙３０報告の生存率１００％とは何ら矛盾しないのであり，むしろ生存率の低いクライオトップ法も含まれた上での平均値であれば，少なくともクライオテック法に関しては１００％であったことを裏付ける内容といえる。
(ｳ) 甲９１文献について
甲９１文献には，「透明帯のないグループの再拡張率（９８．１％）は，透明帯無処置のグループの再拡張率（９６．３％）と同等で，胚盤胞の生存性は透明帯除去操作によって影響を受けなかったことを示唆しました。」と記載されているように，１００％でないのは，生存率ではなくて，生存性である。
(ｴ) 田園都市レディースクリニックのウェブサイトの記載（甲５７）について
田園都市レディースクリニックのウェブサイトにおける「胚が戻らないことがある」という文の意味が「凍結前の状態に戻らない」という意味か，「凍結前の状態に戻ったが，何らかの事情で胚が母体に戻らない」という意味なのか不明である。後者の意味であれば，生存と判断された後の話であるから，生存性の問題であり，生存率の問題ではない。
また，仮に，「胚が戻らないことがある」という文の意味が「凍結前の状態に戻らない」という意味であったとしても，二子玉川分院の培養室長のＥの経験についてのものかどうかは記載されていない。田園都市レディースクリニックは，あざみ野本院のほかに，二子玉川分院と青葉台分院があるところ，認定証（乙３３）を取得したのは，二子玉川分院の培養室長のＥである。田園都市レディースクリニックは３施設もあることから，Ｅ以外にも技師がいるはずである。Ｅ以外の技師について「凍結保存後，胚が戻らないことがある（稀）」と表現しただけにすぎないということである。
(ｵ) 各医療機関からの回答書等について
ａ 甲４５，４７，４９について
Ｆ医師，Ｇ胚培養士及びＨ胚培養士は，被控訴人による技術講習を受けて認定登録された者ではないし，江蘇省塩城市塩城母子保険医療病院，江蘇省淮安母子保健医院及び江蘇省人民病院のいずれに対しても被告製品を販売した記録はない。
したがって，これらの回答の信用性はない。
ｂ 甲３８，４０の各１・２について
聖路加国際病院生殖医療センター及び俵ＩＶＦクリニックに対しては，相応に被告製品の販売実績がある。しかし，生存率の確認をどのような環境で行ったか，本当にプロトコールを正しく遵守したがどうか，正常な卵子のみを使用したのか，いかなる意味で生存という言葉を使っているかなどの状況を客観的に確認できない。
ｃ 甲８１の１について
Ｌは，技術講習会に参加して，認定証を取得しているが，Ｋ医院に対する被告製品の販売記録では，平成２７年９月に２回だけ購入したというものであり，それ以外に購入実績はなく，２回だけの購入でどのような検証をしたのか不明である。
また，Ｐ（以下「Ｐ」という。）は，後記(ｶ)のとおり，ラボを統括して仕事の全てについて把握していたにもかかわらず，実際には，クライオテック法の中身について全く理解していないのであるから，Ｐの指示で動いていたＬにおいても，プロトコールを遵守していたかは疑わしいし，少なくともプロトコール遵守を含む管理体制に相当の問題があったのは明らかである。
(ｶ) Ｐの当審における証言及び陳述書（甲４３，１０１）について
ａ Ｐは，年間の不妊治療の件数を８０００周期とし，延べ実績では，２万人の実績を有すると主張するが，各不妊治療施設のアンケートに基づく週刊ダイヤモンドの記事（乙７１）によるとＰが経営するＫ医院は，平成２９年１月から同年１２月の１年間の実績でも１５１４周期にすぎず，それまでの累積でも７６１９周期しかない。
ｂ Ｐは，管理胚培養士の資格を持ち，ラボの最高統括者として実際に胚培養士としての仕事も行っていて，その仕事のほとんどを把握していると証言したが，実際には，クライオテック法の中身を全く理解しないまま，クライオテック法のプロトコールを遵守していたと証言している。
ｃ Ｐの陳述書（甲４３）には，被告広告における生存率１００％との表示が「不当景品類及び不当表示防止法」に違反すると記載されているが，この法律を読んだことがないとも証言しており，このことからすると，Ｐは，控訴人代理人が作成した陳述書に，代理人に言われるままに署名したと推認される。
ｄ Ｐは，平成２８年１１月１６日に不妊治療のために通院していた女性を検査の際に死亡させたことにより，業務上過失致死罪で福岡地検小倉支部に送検された（乙６１）。このように，Ｐが経営するＫ医院の管理体制は杜撰であるから，ラボでの管理体制も杜撰であり，同医療機関の医療データや研究報告書（甲１６，８１）は信用性が低い。
ｅ 以上より，Ｐの証言や陳述書の記載は信用できない。
(ｷ) 控訴人代表者の当審における供述及び陳述書（甲６４，１０３）について
染色すれば卵子が死滅してしまうため，「染色したうえでの蛍光顕微鏡による核の観察」で卵子の生存を判定することは，臨床の現場では行うことはできないから，その旨を述べる控訴人代表者の供述や陳述書の記載は不合理であって，信用できない。また，控訴人代表者の供述や陳述書の記載は，自らの論文（乙４１）の記載とも矛盾する。
(6) 争点(1)エ（被告製品の販売方法）について
（被控訴人）
被告製品は，被控訴人の技術講習会を受講し，そこで生存率１００％を達成することができ，被控訴人において認定登録された者に対してしか販売されていない。このことは，以下の点から明らかである。
ア 被告製品の販売は，当初，海外４４か国の医療機関への販売が国内よりも先行していたが，「技術指導が完了した」医療機関，すなわち，クライオテック法の技術講習会を受講して認定登録された医療機関に対してしか販売していなかった。国内の医療機関に対しても，海外と同様に，クライオテック法の技術講習会を受講して認定登録された場合には販売していた（乙４４）。
イ 被控訴人社内においては，次のとおり，営業データベース（乙４５。顧客管理システム）と「受発注／出荷システム（通称：テックロ）」（乙６０の別紙２）の二つのシステムで管理し，クライオテック法の技術講習会を受講して認定登録された場合にしか販売してはならないことが徹底されている。
(ｱ) 営業データベースでは，医療機関ごとにデータを作成している。技術説明会を実施して審査に合格した場合には，営業データベースの「ストーン トレーニング済み」の項目にチェックをすることで実施済みとのフラグを立てるとともに，「ワークショップの実施日」の欄に実施日などを入力して，営業管理責任者へ実施完了の旨を報告する。この段階に至って初めて認定登録となる。
(ｲ) 認定登録されると，製造部への出荷指示を行うための「受発注／出荷システム」に顧客登録を行うことになる。「受発注／出荷システム」に顧客登録がされないと，社内管理上出荷が行えないシステムになっている。しかも，「受発注／出荷システム」や営業日報での報告により，受注記録や発送記録が残っているので，誰にどれだけ販売し，実際にどれだけ出荷されたかの過程がすべて分かるので，事後的にもチェックできる。
(ｳ) 認定登録された後も，国内営業部においてフォローアップを常にしている。認定登録された不妊治療施設内においては，培養士同士で技術継承が行われることになるが，仮に技術講習会を受講した培養士が退職した場合には，施設内での技術継承の状況等に鑑みて，２回目，３回目の技術講習会を提案することもある。そのため，当初の技術講習会を受講した培養士が退職したとしても，施設内での技術移転はされているし，それが行われていることも既存顧客に対するフォローアップ等の中で確認をしている。
ウ また，海外の医療機関に対しては，国ごとに，現地の販売代理店との間において販売代理店契約を締結し（乙４６の１），販売代理店を通じて，認定登録された医療機関を管理している。
エ 控訴人は，甲８２，８３，８５，８６（各医療機関の陳述録取書）を提出する。
しかし，甲８２，８３，８５，８６は，控訴人の従業員が勝手に作成したもので，聴取相手の意思が正確に反映されたものかどうかが疑わしい（乙５４～５８，当審におけるＱの証言）ので，信用性がない。
（控訴人）
甲８２，８３，８５，８６（各医療機関の陳述録取書）によると，認定登録された者以外に被告製品を販売することはあり得ないという事実は認められない。
(7) 争点(2)（控訴人は，営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがあるか）について
この点についての当事者双方の主張は，原判決９頁１０行目冒頭から１０頁６行目末尾までの記載のとおりであるから，これを引用する。
(8) 争点(3)（被控訴人の故意又は過失の有無）について
この点についての当事者双方の主張は，原判決１０頁８行目冒頭から１０頁１５行目末尾までの記載のとおりであるから，これを引用する。
(9) 争点(4)（損害額）について
（控訴人）
ア 控訴人が受けた損害額は，以下のとおりである。
被控訴人は，平成２７年７月２６日から令和２年７月３１日までの間に，被告広告に本件記載部分を掲載していたところ，同期間における被告製品の売上げは，合計１０億９５４９万５４４５円であり，被告製品の利益率は７０％であるから，被控訴人が，上記期間に本件記載部分を掲載した被告広告によって受けた利益は，７億６６８４万６８１０円となる。
したがって，法５条２項により，上記期間に，本件記載部分を掲載した被告広告により控訴人が受けた損害は，７億６６８４万６８１０円となる。
また，弁護士費用相当額は，上記額の１割である７６６８万４６８１円となるから，控訴人が受けた損害は，合計で８億４３５３万１４９１円となる。
控訴人は，上記の損害のうち，一部請求として，３億円並びにうち７５９１万７８３４円に対する平成３０年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金及びうち２億２４０８万２１６６円に対する令和２年１１月１１日から支払済みまで年３分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ 法５条２項の推定の前提事実について
(ｱ) 被控訴人は，本件においては，法５条２項の推定の前提事実は存在しないと主張する。
しかし，凍結保存した卵子・胚の解凍後の生存率は，凍結保存した卵子・胚が死滅すれば凍結保存の目的を達せないものであるから，需要者にとって医療機器選択の最大の基準である。「生存率１００％」の表示は，このような商品選択の最大の基準に関する誤認表示であり，同誤認表示によって被控訴人商品への需要を惹起させ，被控訴人が利益を受けることは必然の結果である。
メディカルパーク横浜は，開設するウェブサイトにおいて，被控訴人のウェブサイト（甲９６，９７）を引用しているが，取り扱う製品を原告製品から被告製品に切り替えた。
(ｲ) アンケート等について
被控訴人が行ったアンケート（乙７５の１～３）は，第三者性，客観性，真実性の状況的保障がなく，施設名や記入者名も開示されていないものであるから，証明力はない。
また，乙１１４，１１５のアンケートも，作成者，作成日を示しておらず，第三者性，客観性，真実性の状況的担保がないから，証明力がない。
被控訴人は，４か所の医療施設の陳述書（乙１２１～１２４）を提出するが，被控訴人が陳述書を取得できた医療機関の数は，アンケートを実施した数の２．５％程度であり，残りの医療機関は，陳述書の提出に同意しなかったことを示すものである。
(ｳ) 被告製品と原告製品の品質に特段の相違はないこと
ａ 被控訴人代表者が関与する研究報告１には，「本研究は，有意差はなかったもののCryotech でのより高い生存率を示している。」と記載されており，クライオトップ法とクライオテック法を用いて凍結，融解された卵子の生存率に「有意差はない」ことが示されている。
ｂ 被控訴人の主張する１８点の改良について
(a) 被控訴人の主張に対する主張は，以下のとおりである。
① 改良点①（ＨＰＣ濃度の最適化）について
被控訴人代表者は，販売開始以来，凍結液，融解液の組成を変更したことがないと供述しており，被控訴人の改良点①の主張は信用できない。
② 改良点②（トレハロースへの変更）について
被控訴人代表者は，販売開始以来，凍結液，融解液の組成を変更したことがないと供述しており，被控訴人の改良点②の主張は信用できない。
また，ガラス化と融解に使用された溶液において，トレハロースとショ糖（シュクロース）との間で，統計学的有意差はないとされている（甲１０６）。
③ 改良点③（エチレングリコールとＤＭＳＯの濃度の低下）について
エチレングリコールとＤＭＳＯの濃度の低下は溶液の組成を変更するものであるところ，被控訴人代表者は，販売開始以来，凍結液，融解液の組成を変更したことがないと供述しており，被控訴人の改良点③の主張は信用できない。
④ 改良点④（静置溝の導入）について
改良点④は立証されていない。
⑤ 改良点⑤（廃棄溝の導入）について
原告製品においては，販売当初から不要な洗浄液を廃棄するための溝を設けている。
⑥ 改良点⑥（インジケーターの刻印）について
被告製品は，蓋にインジケーターを備えるものであって，操作中に液量の確認はできず，実用性がない。これに対し，原告製品は発売当初から，円錐ウェルの底面の円の直径がインジケーターの機能を有し，卵子や胚を観察する際に希釈液の中で液量把握が可能で，操作中に容量調節ができる。
⑦ 改良点⑦（プレート一体型の専用ウェルの開発）について
原告製品の融解液容量は４ｍｌであり，被告製品の融解液容量は１．８ｍｌである。融解液量が過小であると，融解の際に温度を保持することが困難であって生存率が低下するおそれがある。凍結保存容器を融解液に投入するには，融解液量が多い方が容易であり，融解液を過小とした「底面斜面ウェル」が品質，機能において優れているとはいえない。
⑧ 改良点⑧（死角の少ない角形ウェルの開発）について
「角形ウェル」が「顕微鏡死角の少ない」ことは，否認する。
⑨ 改良点⑨（死角を縮小する局面ウェルの開発）について
原告製品のプレートには視野内の死角があったこと，卵子の紛失がしばしば生じていたことは，否認する。
⑩ 改良点⑩（球形底ウェルの開発）について
ウェルの底面形状が「丸底」，「球形底」又は「局面」のいずれであるかによって，浸透圧に影響があるとは考えられない。
⑪ 改良点⑪（ガラス化容器シート先端の形状変更）について
改良点⑪は立証されていない。
⑫ 改良点⑫（ガラス化容器の持ち手の変更）について
原告製品と被告製品の凍結保存容器は，ほぼ同一の全長であり，持ち手が長くなることは，キャップ部分が短く外れやすくなり，容器の損傷のリスクが高まる。
また，バーコード等を記載したシールを貼付する医療施設では，患者情報を手書きで記載する必要性は低く，患者情報を記載できることは，品質，機能において優れることにはならない。
⑬ 改良点⑬（ガラス化容器の持ち手の透明度の向上）について
持ち手の透明度の向上は，患者情報を手書きで記入する場合，シールを貼付する場合のいずれも認識困難となり，また，液体窒素中に投入したときは視認困難となるため，品質，機能において優れることにはならない。
⑭ 改良点⑭（先端シート幅と厚みの最適化）について
「先端シート幅と厚み」の変更について，最適化の根拠となる比較データは存在しない。先端シート幅が広くなることは，液体窒素を融解液へ持ち込む量が多くなり，気泡発生は抑制されないから，品質，機能において優れることにはならない。
⑮ 改良点⑮（カバーキャップの改良）について
原告製品のカバーキャップは長いため，検体を液体窒素中に入れながら安全にカバーキャップを液面より上に出すことができ操作しやすい。一方，被告製品のカバーキャップは短いため，液体窒素中でピンセットで操作することとなり扱いにくいものであって，カバーキャップが短いことは，品質，機能において優れることにはならない。
⑯ 改良点⑯（立体刻印）について
原告製品は，販売当初から片面ロゴを立体刻印しており，触覚で表裏の判別ができる。
また，立体刻印すると，患者情報を手書きで記載できず，シール貼付する場合はシールが剥がれやすいこととなるから，立体刻印は，必ずしも品質，機能において優れていることにはならない。
⑰ 改良点⑰（平衡処理工程の簡素化）について
急激な浸透圧変化によって，卵子は物理的障害を受けるものであるから，浸透圧は緩やかに上げることが必要であって，被告製品における簡素化されたプロトコールでは，急激な浸透圧変化により卵子に損傷を与えるリスクが高まる。
⑱ 改良点⑱（自然浮上を利用したガラス化液法の開発）について
被控訴人の主張を前提としても，「溶液の比重差による自然浮上」を待つ方法は，控訴人のプロトコールである混和させる方法より，卵子が凍結保護物質である化学物質へ暴露される時間が長くなる。卵子の自然浮上を待つプロトコールでは凍結保護物質への暴露時間が長くなることにより，卵子に損傷を与えるリスクが高まるものであって，品質・機能において優れるということにはならない。
(b) なお，以上の改良点に関する主張は，時機に後れた攻撃防御方法であるので，民訴法１５７条１項により却下されるべきである。
(ｴ) 法５条２項は，控訴人の売上げ，利益の存否とはかかわりなく，不正競争によって被控訴人に利益があればその利益の額を控訴人の損害額と推定する規定であるから，被告製品の売上げの増加と原告製品の売上げの減少との間の相関関係は要件ではない。
ウ 法５条２項の推定の覆滅について
以下のとおり，法５条２項の推定の覆滅は認められない。
(ｱ) 代替品の存在及び競合品の不存在
ａ 控訴人は，「卵凍結保存用具」，「卵凍結用具および通常部材保持器具」についての特許権を有している（甲９，１０）が，同特許権について，被控訴人以外に実施許諾をしたことはないから，上記特許発明を実施した製品を製造，販売している事業者は，控訴人及び被控訴人のみである。
ｂ 証人Ｑの証言によると，市場を，原告製品と被告製品とで二分していることは明らかである。
ｃ 被控訴人の主張について
Cryotip（クライオティップ）は，控訴人が製造，販売しており，同製品の売上げは控訴人の売上げを構成する。
乙８４の２・３は，「無料のサンプル品」として，「１個」を輸入したことを示すものにすぎず，日本の医療機関が業務用に発注できたり，入荷できることを示すものではないから，Cryoleaf（クライオリーフ）が日本や世界で販売されていることは認められない。
Cryolock（クライオロック）及びCryo BioSystem（クライオバイオシステム）についても，日本や全世界での販売の立証はない。
(ｲ) 被控訴人は，原告製品は，国や地域によって販売価格が異なると主張するが，海外有名ブランドの商品が，日本国内では海外の現地での販売価格に比べて高価な値付けがされていることは多々経験することである。
(ｳ) 被控訴人は，欧州の主要国，米国，中国，オセアニア，ブラジルなどの多くの国で，被告製品を販売していないと主張する。
しかし，被控訴人の販売代理店やサポートセンターとして，欧州の各国や米国，中国，南米の各国等の世界の多くの国が挙げられている（甲２０の３・４，甲３５の３・４，甲１３１の１・２，甲１３２の１・２，甲１３３の１～３，甲１３４の１～５，甲１３５の１～３，甲１３６の１～３，甲１３７）。
また，被控訴人のウェブサイトには，「２０１２年，ついに解凍後１００％生存の画期的な凍結手法の開発に成功」，「この画期的な凍結手法を『The CryotechMethod』と名付け，（中略）世界２６カ国パートナー達と共に，昨年より全世界供給を開始しました。」と記載されており（甲１１），被控訴人は，同記載により，全世界において被告製品を供給することを宣言している。
（被控訴人）
ア 法５条２項の前提事実（被控訴人が被告広告により一定額の利益を受けていること）の不存在
(ｱ) アンケートの結果等
ａ 被控訴人は，国内外の顧客（不妊治療施設）に対して，令和２年６月～７月及び同年１１月に，アンケートを行った（以下，同年６月～７月に行ったアンケートを「６月実施アンケート」といい，同年１１月に行ったアンケートを「１１月実施アンケート」という。また，６月実施アンケートと１１月実施アンケートを併せて「本件アンケート」という。）が，本件アンケートの結果，被告広告を見て被告製品を購入した顧客は一人もいなかったことが分かる（乙７５の１～３，乙１１４～１２０）。
ｂ 被控訴人の顧客である「こまちレディースクリニック」は，「実際にサンプリングしてみてプロトコールがこれまでの方法と比べ確かに簡便であった点，特に平衡完了するステップでは培養士の観察力のみに頼らない浮上停止型の平衡完了確認が平準化されている点が当院にとってベネフィットであると感じました。」（乙１２１）と述べ，これらが採用の理由であるとしているのであって，本件各表示を理由に被告製品を購入したものではない。
また，「大宮レディースクリニック」においても，「実際の製品を用い，私たちの手技でサンプリングを実施し，機能・品質面でそれまで使用していた他社製品より優れていると判断し採用を決めております。」と述べて，これが採用理由であるとするが，他方で，「１００％生存するといった表現は・・・検討の動機にもなっておりません。」と述べて，ホームページ等の表示は採用理由になり得ないと明確に否定した（乙１２２）。
さらに，「Advanced Fertility Center Cancun」においても，「ワークショップを受講し，培養士全員が融解後の胚盤胞生存を確認」したことが採用の理由であって，他方で，「１００％生存という表現は採用動機にはなりません。」とした（乙１２３）。そして，「Mumbai Fertility Clinic&IVF Center」においても，「プロトコルの簡便さ，再現性の高さ，そして凍結融解後の結果が素晴らしかった」ことが採用の理由とし，他方で，宣伝文句である１００％生存が採用の理由でないとしている（乙１２４）。
ｃ アジアでも有数の最先端不妊治療施設であるＡＦＣの培養士Ｒに対しても，ＷＥＢ会議システムを通じてインタビューを行った（乙１２５，１２６）ところ，Ｒは，他社の製品と比べてクライオテック法では優れた結果が得られたため，採用に至ったと明確に述べている。
ｄ 以上のとおり，実際に使用する培養担当者の立場からは，被告広告にどのような記載があろうとも，患者の生命身体の安全にかかわる生殖医療の器具や溶液を自ら実施せずに購入を決めるなどあり得ず，ワークショップなどで実際に使用してみて，その品質や機能を確かめた後に購入するのであるから，被告広告に仮に何らかの品質誤認表示があったとしても，そのことによって被控訴人が利益を上げているわけではない。
(ｲ) 被告製品の性能，品質は，原告製品よりも優れていること
ａ クライオテック法は，従前あったクライオトップ法に，以下のとおりの１８点の変更を加えて，プロトコールを厳格に遵守した場合の生存率を向上させた凍結保存，融解の技法であり，製品の性能，品質を向上させるとともに，手技の正確な操作のための工夫を凝らした技法であるから，被告製品が原告製品よりも，品質，機能において優れているのは当然である。
① ＨＰＣ濃度を最適化した。
② エンドトキシン毒性問題が懸念されていたことから，シュークロースを溶液から排除し，細胞に安全なトレハロースへ変更した。
③ 凍結保護物質であるエチレングリコールとＤＭＳＯの濃度を低下させて，同物質による化学的，物理的毒性を低下させるという改良を加えた。
④ 静置溝を導入したが，これによって，ガラス化容器をプレート上に静置でき，同一のフォーカスで簡易かつ正確に卵子を導入できるようになった（ただし，平成３１年頃から，控訴人製品も静置溝を導入した。）。
⑤ パスツール内共洗い洗浄液を廃棄する廃棄溝をプレート内に増設した。
⑥ 専用の培養プレートを開発し，そこにインジケーターを刻印した。これにより，パスツール内希釈液量を正確にすることが可能となった。
⑦ プレート一体型の専用ウェル（底面斜面ウェル）を開発した。これにより，ガラス化容器の正確な解凍液導入が可能となった。
⑧ 解凍後，卵子を見つけやすい顕微鏡死角の少ない角形ウェルを開発した。
⑨ 原告製品のプレートにおいては，視野内の死角があったため，卵子がしばしば紛失していたことから，プレートの視野内の死角を大幅に縮小する局面ウェルを開発した。
⑩ 融解液から希釈液，希釈液から洗浄液への浸透圧減圧が可能な球形底ウェルを開発した。上記の変更後の丸底ウェルは，緩慢な浸透圧の減圧に最適なものとなった。
⑪ 原告製品においては，ガラス化容器シート先端が長方形になっているが，被告製品においては，ガラス化容器シート先端をキャップ内へ挿入し易くするために，先端を三角形の鋭角に形状を変更するとともに，鋭角を二等辺三角形にすることで表裏（解凍時卵子が載っている側）の判別を可能とした（ただし，平成２９年頃から，原告製品においても，同様のガラス化容器シートが用いられている。）。
⑫ 被告製品においては，ガラス化容器の持ち手を長く，幅を大きくして，術者にとって持ちやすくて操作しやすく，しかも，患者情報の記載が容易になるような変更を加えた。
⑬ ガラス化容器持ち手の透明度を上げてクリアにし，キズ汚れを見やすく，かつ清潔で美しい容器に改良した。
⑭ 解凍時の気泡発生を抑制し，卵子の紛失や長時間曝露による障害をなくすために，先端シート幅と厚みを最適化した。
⑮ カバーキャップを短くして操作しやすいように改良した。
⑯ 視覚だけでなく触覚でも容器シートの表裏が判別できるようハンドル部分に立体刻印を付加した。
⑰ 原告製品においては，卵子平衡液への平衡処理工程を３ステップとしているが，被告製品においては，１ステップだけとして，平衡処理工程を簡素化した。
⑱ 被告製品においては，溶液の比重差による自然浮上を利用したガラス化液法を開発し，簡易かつ正確な平衡法が確立した。これにより，術者のテクニックに起因せずに操作することができるようになった。
ｂ 被告製品が原告製品よりも優れていることは，前記(ｱ)で主張した，本件アンケートの結果，被控訴人の顧客が作成した陳述書，Ｒに対するインタビューの結果からも明らかである。
ｃ また，令和２年１１月２７日，被控訴人代理人立会いの下，ベテランの培養士に依頼して，ブタ卵子を５０個ずつ使用して原告製品と被告製品との生存率を比較する実験を行ったところ，原告製品においては，５０個中，４８個が生存し，生存率９６％ととなり，被告製品は，５０個中，５０個が生存し，生存率１００％となった（乙１２７，１２８）。このことからも，被告製品の方が原告製品よりも優れていることが裏付けられる。
ｄ 控訴人は，研究報告１に生存率に「有意差はない」と示されていると主張するが，同報告書には，「Cryotech システムを使ってガラス化された際，卵子のより高い生存率と発生率を累計的に上げていると考えられる」と記載されており，被控訴人の主張を裏付けるものである。
(ｳ) 控訴人の売上げ，利益は減少していないこと
被告製品の売上げの増加と原告製品の売上げの減少との間に相関関係は認められない。
甲１１８によると，原告製品の売上げは，平成２９年３月から令和２年３月３１日にかけての３年の間，日本においては，１０億２１６１万５７２２円から，１０億３４８４万４４１２円，１１億６３６８万６９３８円となり，インドにおいては，７４８９万９０００円から，９２６９万１８００円，１億５６８万１７００円となり，ロシアにおいては，６２５０万３００円から，７３６４万３５００円，９２３１万５４００円となり，いずれの国においても，売上げは順調に伸びている。
したがって，控訴人には，本件各表示によって損害が発生していないことは明らかである。
ただし，甲１１８は，日本以外の売上げを低く見せて，日本の割合を相対的に多く見せようとしたのではないかとの疑いがあり，信用できない。
例えば，インド及びロシアでは，現地代理店等に調査をしてもらったところ，インドでは控訴人のシェアが５４％もあり（乙１３１），ロシアでは控訴人のシェアが６０％もある（乙１３２）とのことであった。上記のインド及びロシアの市場規模の推測額にシェアをそれぞれ乗じると，インドにおける控訴人の売上額は，５億７８３４万円となり，ロシアにおける控訴人の売上額は，４億４３３０万３２８０円となると推測される。ところが，甲１１８におけるインドの売上額は，７４８４万９０００円（平成２９年４月１日から同３０年３月３１日までの間），ロシアの売上額は６２５０万３００円（平成２９年４月１日から同３０年３月３１日までの間）にすぎず，上記の計算から導かれる売上げの推測に比べて著しく低い。
イ 法５条２項の推定の覆滅
仮に，法５条２項の適用が認められるとしても，以下のとおり，被控訴人が受けた利益は，各種の要因が組み合わさった結果であって，同項の推定は覆滅される。
(ｱ) 代替性がないこと
前記アで主張したとおり，被告製品の需要者は，ワークショップなどで被告製品を実際に使用して，被告製品の品質，機能が優れていることを実感して，被告製品の購入の決定をするのであって，その意味で，被告製品と原告製品との間に代替性はない。
(ｲ) 被告広告によって得た被控訴人の利益額が被控訴人の利益全体の額に占める割合はゼロ又は不明であること
以下の事情を考慮すると，被告広告によって得た被控訴人の利益額が被控訴人の利益全体の額に占める割合はゼロ又は不明であるところ，そのような場合は，法５条２項を適用して損害額を推定することは許されないから，本件において，同項の適用はない。
ａ 被告製品の購入動機
被告製品の需要者は，医療関係者や学術研究者に限られ，被控訴人は，被告製品を一般消費者に販売することはない。
不妊治療施設は，卵子等の凍結保存製品の機能，性能が優れていることを確認してから購入するのであり，被告製品の顧客は，被告製品の品質や機能を実感したことによって購入決定をしたのである。また，被控訴人代表者の業界内における高い評価も寄与している。
したがって，本件各表示は，被告製品の利益や売上げの増加に寄与していない。
ｂ 被告製品の品質，機能
前記アのとおり，被告製品の品質，機能は，原告製品や他社製品よりも優れており，そのために被告製品の売上げが増加する。本件各表示は，被告製品の売上げの増加に寄与していない。
ｃ 競合品の存在
被告製品及び原告製品には，例えば，Cryotip（クライオティップ）（乙８０の１・２，乙８１の１～６，乙８２），Cryoleaf（クライオリーフ）（乙８３～８５〔枝番を含む。〕），Cryolock（クライオロック）（乙８６，８７〔枝番を含む。〕），Cryo BioSystem（クライオバイオシステム）（乙８８の１・２），ビタビトロバイオテック社の製品（乙９４の１・２），ＡＲＳＣＩ社の製品（乙９５の１・２），富士フィルムの商品（乙９１，乙１０１の１・２，乙１０２），クーパーサージカル社の商品（乙９２，乙１００の１・２）など，多数の競合品が存在し，それらの競合品は日本においても購入できる（乙９０，１０３～１０５）。
ｄ 原告製品や控訴人の営業対応の問題
原告製品から被告製品に切り替えられた事例があったとしても，それは原告製品や控訴人の営業対応の問題に起因しており，本件各表示とは無関係である。
控訴人や原告製品については，種々のクレームが出ていること（乙７７）からすると，控訴人の顧客対応は劣悪であることが推認され，そのことにより，控訴人は商機を失っているにすぎない。
ｅ 原告製品の価格設定
原告製品は，国や地域によって販売価格が著しく異なる（乙７８）から，需要者は，普通の価格である被告製品を購入するのであり，また，被告製品と原告製品とでは，販売価格が異なることになり，競争関係にない。
ｆ 被告製品の売上げの減少
被告製品の売上げは，ウェブサイトの開設前後で比べると減少している。
(ｳ) 被告製品は，欧州，米国，中国，オセアニアなどにおいて販売されていないこと
被控訴人は，米国，カナダ，ＣＥ圏（英仏独伊西蘭などのヨーロッパの主要国），中国，オーストラリア，ニュージーランド，ブラジルにおいては，被告製品を販売しておらず，上記の国においては，被告製品と原告製品とは競合していない。
被告製品と原告製品とが競合する可能性がある国は，日本，インド及びロシアのみである。
そして，甲１１８によると，控訴人の平成２９年４月１日から令和２年７月３１日までの間における売上げのうち，日本，インド及びロシアが占める割合は４９％であり，米国，カナダ，ＣＥ圏（英仏独伊西蘭などのヨーロッパの主要国），中国，オーストラリア，ニュージーランドなどは５１％となり，したがって，控訴人の原告製品のうちの５１％については，被告製品と競合していない。
ウ メディカルパーク横浜の例について
本件アンケートの結果（乙７５の１）から明らかなとおり，被告広告を見たことを理由に，被告製品を導入した不妊治療施設は存在せず，メディカルパーク横浜も，被告広告の記載を被告製品を導入したことの理由としていない。
また，メディカルパーク横浜のブログ（甲９５）には，「開発者であるＳ博士は生殖工学分野では非常に権威のある先生で『凍結融解のスペシャリスト』と支持されています」，「当院の院長Ｔ先生とＳ先生とは卵子凍結・卵巣凍結の本件仕事でご一緒になった」，「現在，当院では卵を融解したあとに死滅してしまう事は起きていません」と記載されており，同記載からすると，メディカルパーク横浜は，被控訴人代表者の専門家としての権威や評判を評価したほか，メディカルパーク横浜の院長や培養士が実際に被告製品を使用して良好な結果が得られたことを評価して，被告製品を導入するに至ったことが示されている。
したがって，メディカルパーク横浜は，本件各表示を見て，被告製品へ切り替えをしたとは認められない。
第３ 当裁判所の判断
１ 前記前提事実，後掲証拠（人証はすべて当審において行われたものである。）及び弁論の全趣旨によると，以下の各事実が認められる。
(1) クライオトップ法とクライオテック法
被控訴人代表者は，不妊治療を行う医療機関（以下「不妊治療施設」という。）に培養士として勤務していた平成１２年頃に卵子，胚の凍結保存の技術であるクライオトップ法を開発し，控訴人又は控訴人の関連会社は，クライオトップ法による凍結保存に用いる容器，凍結液及び融解液である原告製品を製造，販売している。
被控訴人代表者は，平成２２年に，上記の不妊治療施設を退職し，被控訴人を設立した（被控訴人の旧商号は，「株式会社リプロサポートメディカルリサーチセンター」であり，平成２７年１０月１日に現在の商号に変更された。）。
被控訴人代表者は，クライオトップ法を改良したクライオテック法を開発し，平成２４年にこれを完成し，被控訴人は，クライオテック法による凍結保存に用いる容器，凍結液及び融解液である被告製品を製造，販売するようになった。
被告製品は，平衡処理工程を１ステップとした点（原告製品では，同工程は３ステップである。），溶液の比重差による自然浮上を利用している点のほか，ウェル及びガラス化容器の形状並びに溶液において，原告製品と異なる。
（甲２，甲１４の１～３，甲１５の１・２，甲１８，２８，３３，４４，９９，乙３，７０，被控訴人代表者）
(2) 被告広告の記載
被告広告には，本件各表示のほか，以下の記載がある（ただし，アには本件表示５が含まれ，イは日本語訳である。）。
ア 被告サイト１の「製品紹介」のウェブページ（甲２８）
「クライオテック製品にはこんな特徴があります。
●胚盤胞，分割胚そして卵子の生存率が１００％になります。（プロトコールを厳守した場合）
●クライオテックの融解システムは，他のガラス化保存法で凍結した胚や卵子にも利用でき，さらに高い生存率，妊娠率が期待できます。
●より簡単な方法で安全，簡単に凍結融解でき，高生存率，高妊娠率を得ることができます。
●従来法では凍結が困難であった低グレードな胚や卵子の凍結にも利用できます。」
「そしてガラス化経験や基礎知識の有無にかかわらずどなたでも人為的ミスがなく同じ良好成績を得られるように，１８ヶ所の改良が新たに加えられました。」
イ 被告サイト２の「ホーム」のウェブページ（甲１２）
「最も効果的で，最も簡単そして安全です」
「クライオテック法は高度に単純化されたガラス化凍結手順です。誰にでも簡単です。」
(3) 被告製品の販売方法
被控訴人は，被告製品を不妊治療施設に対して販売しており，その営業活動は，主に，営業担当者が被告製品の購入が見込まれる不妊治療施設を訪問して被告製品の購入を勧めたり，既存の顧客を訪問して取引の継続を求めるというものであった。
被控訴人においては，被告製品を販売するに当たって，購入者である不妊治療施設の培養士に被告製品の使用方法（プロトコール）を習得させることを目的として，技術講習会（ワークショップ）を開催していた。そして，技術講習会に参加した培養士が被告製品を使用して卵子の融解後の生存率１００％を達成できると認定した場合に，同培養士が所属する不妊治療施設に被告製品の販売をしていた。
ただし，被控訴人は，不妊治療施設の培養士のうちの一人でも技術講習会に参加し，被告製品のプロトコールを習得したものと認定した場合は，その培養士が，所属する不妊治療施設内で上記プロトコールを他の培養士に教えることを期待して，同不妊治療施設の他の培養士が技術講習会に参加していなくても，同不妊治療施設に対して被告製品を販売し，また，技術講習会に参加した培養士が不妊治療施設を退職しても，引き続き同不妊治療施設に被告製品を販売している。
（乙３３～３９，４４，４５，６０，証人Ｑ）
(4) 被控訴人における技術講習会と「チャレンジ１００」
ア 被控訴人の技術講習会においては，参加者に対して，被告製品を使用して，廃棄予定のヒトの卵子を凍結，融解し，生存率を確認するという実技を行わせ，融解後の卵子が全て生存したものと認められた場合には，生存率１００％を達成できるものと認定していた。その場合に認定証を渡すことがあった。
技術講習会での生存の判定方法は，卵子を融解後，ＷＳ（洗浄液）での５分間の処理中に，５０倍以上の倍率の実体顕微鏡によって，凍結により収縮した細胞体積が回復したか否かを確認し，回復したと認められれば生存と判定するというものである。
（乙３３～３９，証人Ｑ，被控訴人代表者）
イ 被控訴人においては，平成３１年４月頃から，施設ごとに，被控訴人に生存率１００％を達成できると認定された培養士３名を選んで，卵子，分割胚又は胚盤胞の凍結終期，いずれか一つのステージで連続する１００融解周期で生存率１００％達成を目指す，「チャレンジ１００」という施策を始めた。
「チャレンジ１００」における生存の判定基準は，以下のとおりである。
(ｱ) 卵子について
ＷＳ１に卵子を入れた直後，顕微鏡の最強拡で卵子形態を確認及び記憶する。５分後，記憶した卵子形態と比較し，体積の完全な回復あるいは回復途中であることの確認をもって「生存」とする。
(ｲ) 分割胚について
ＷＳ１に分割胚を入れた直後，顕微鏡の最強拡で胚形態を確認及び記憶する。５分後，記憶した胚と比較し，３０％以上の割球において体積の完全な回復あるいは回復途中であることの確認をもって「生存」とする。
(ｳ) 胚盤胞について
融解後１時間から３時間で確認することが可能。顕微鏡の最強拡で胚を確認し，再び胞胚腔ができ始め開いていく，あるいは胞胚腔の再形成をもって「生存」とする。
（乙４２の１・２，乙４３，７０，被控訴人代表者）
(5) 凍結保存した卵子，胚の生存の判定方法
凍結保存した卵子，胚の生存の判定方法として，臨床の現場において一般的に承認されている判定方法は，次のとおりのものである。
ア 卵子について
卵子を解凍後，ＷＳ（洗浄液）で５分間の処理中に細胞体積が回復したものを，融解施設のルーティン法で培養し，２～４時間の回復培養後，顕微鏡で観察し，凍結前と同等な形態に回復しているものを生存とする。
体積の回復の確認は，顕微授精前に，倒立顕微鏡（一般に２００倍から４００倍のもの）による形態学的な観察を行う。
イ 胚盤胞について
胚盤胞を解凍，希釈処理後，融解施設のルーティン法で培養し，３時間の回復培養中に顕微鏡観察し，凍結処理によって収縮，消失した胞胚腔の再形成が認められたものを生存とする。
胞胚腔の再形成の確認は，移植前に，倒立顕微鏡（一般に２００倍から４００倍のもの）による形態学的な観察を行う。
（甲６３の１～３，乙７０，証人Ｐ，被控訴人代表者）
(6) 被告製品を使用した場合の卵子，胚の生存率についての報告
ア 研究報告２
(ｱ) 研究報告２は，平成２６年７月１日に発行された一般社団法人日本生殖医学会編集発行の「日本生殖医学会雑誌 第５９巻第３号」に掲載された，赤星他９名によって執筆された，表題を「ヒト未授精卵凍結の検討―cryotop とcryotech との使用経験―」とする論文であるが，研究報告２には，以下のとおりの記載がある（甲１６の１～３）。
「【目的】・・・今回我々は成功率の低いと言われている未受精卵凍結に対して検討を行い，臨床上有用な結果を得たので報告する。【方法】凍害保護液として，Ａ：北里バイオファルマ社（cryotop safety kit）Ｂ：リプロサポートメディカルセンター社（cryotech kit：凍結法３００μｌのＥＳに１５ｍｉｎ静置その後ＶＳ１の中央部に胚を置く。その後ＶＳ２に移動し，胚の収縮を確認し凍結を行う）の２社を用いた。・・・【結果】・・・Ｂ：蘇生率５３．９％（７／１３）受精率７１．４％（５／７）胚盤胞到達率５７．１％（４／７）であった。【結論】・・・cryotech：操作に慣れていないこともあり胚が見にくい欠点があった。しかし，胚盤胞到達率５７．１％と高値を示した。今回は検討数が少ないため，さらに検討を重ねていきたい。」
(ｲ) 研究報告２の著者の一人である赤星は，被控訴人が行ったクライオテック法の技術講習会に参加し，被控訴人から卵子の融解後の生存率１００％を達成できるとの認定を受けている（争いがない）。
イ 甲９１文献
甲９１文献は，アルトラビータで上級エンブリオロジストとして働いているキリエンコやヤコベンコらによって執筆された「Mechanical zona pellucida removal of vitrified-warmed human blastocysts does not affect the clinical outcome（訳文 ガラス化融解されたヒト胚盤胞の機械的透明帯除去は臨床結果に影響しない）」という題名の論文であり，令和元年１１月に発行された「ＲＢＭＯ ３９巻５号」に掲載されたところ，甲９１文献には，以下のとおりの記載がある（甲９１の１・２）。
「この研究は，２０１７年１１月２１日にロシアのモスクワにあるアルトラビータ・ＩＶＦ・クリニックの倫理委員会の承認に従って実施されました。」
「精子の細胞質内注入後５または６日目に，クライオテック法（Vitrification Kit 101； クライオテック，東京，日本）を使用してガラス化を実施した。予定された胚移植の日に胚盤胞を融解するために，クライオテック法（Warming Kit 102; クライオテック，東京，日本）を使用した。透明帯のないグループでは，機械的な透明帯の除去を胚盤胞の融解後，胚が収縮（Collapsed）しているうちに行った。たとえば融解手順の完了後５～１５分以内。その後，胚盤胞を洗浄し，１５ｍｇ／ｍｌタンパク質サプリメント（LifeGlobal，米国）を含むＨＴＦ培地で移植まで培養しました。融解後の生存，すなわち胚盤胞の再拡張は，融解の１～３時間後に評価した。」
「両方のグループの母体年齢，胚盤胞率（高品質の胚盤胞の数を２前核に発生した胚の数で割って計算），凍結保存前の胚盤胞の形態，および胚盤胞の平均移植数は同様でした（表１）。透明帯のないグループの再拡張率（９８．１％）は，透明帯無処置のグループの再拡張率（９６．３％）と同等で，胚盤胞の生存性は透明帯除去操作によって影響されなかったことを示唆しました。着床率，生化学的および臨床妊娠継続率を含む臨床転帰は，透明帯なし（３３．９％，４３．５％，３５．９％および３２．１％）と透明帯無処置グループ（３６．４％，４７．６％，３９％および３３．１％）（図２）で統計学的な有意差は認められませんでした。」
ウ ＡＦＣのウェブサイト
被控訴人のマレーシアにおけるクライオテックサポートセンターである（甲３５の３）ＡＦＣのウェブサイトには，被告製品を使用した卵子，胚の凍結保存における生存率について，以下のとおりの記事が掲載されている。
(ｱ) ２０１５年アルファ国際不妊治療センター（ＡＦＣ）でのガラス化融解卵子の結果（甲８８）
「２０１５年６月３日～６日，マレーシアのサラワク州クチンで開催された第２４回産科婦人科アジア・海洋会議での口頭発表」
「前書き：
２０１３年，Ｓ博士は卵子のガラス化と加温のクライオテック法を発表し，融解後の生存率を１００％と主張しました。ＡＦＣでは２０１３年８月以後クライオテック法を採用しました。ここにガラス化融解卵子の結果を発表します。」
「方法：
クライオテック法を使用して凍結保存後，５人の患者の卵子を融解しました。」
「結果：
合計６５個の卵子が融解されました。６３個の卵子が生存し（融解後の生存率：９６．９％），顕微授精（ＩＣＳＩ）が行われました。４６個の卵子は正常受精（２ＰＮ）し，２個は３ＰＮ（受精率：７６．２％）でした。これらのうち，２６個の胚が胚盤胞を形成しました（胚盤胞発生率：５６．５％）。」
「結論：
クライオテック法を使用した凍結卵子の融解保存の私たちの経験では，融解後の生存率はほぼ１００％でした。受精率，胚盤胞発生率，着床率および臨床妊娠率は，新鮮な卵子を使用した場合と同等でした。」
(ｲ) ２０１６年アルファ国際不妊治療センター（ＡＦＣ）でのガラス化融解卵子の臨床結果（甲８９）
「２０１６年６月２～５日，マレーシアのクアラルンプールで開催された第２４回マレーシア産婦人科学会で発表されました。」
「目的：
この研究は，マレーシアのアルファ国際不妊治療センターでクライオテック法を使用して，ガラス化融解した卵子の臨床結果を示しています。」
「結果：
合計２３１個の卵子が融解されました。２２０個の卵子が生存し（融解後の生存率：９５．２％），ピエゾ顕微授精（Ｐｉｅｚｏ－ＩＣＳＩ）を行いました。１３９個の卵子が正常受精しました（受精率：６３．２％）。１３９個の受精卵すべてが３日目胚に成長し，そのうちの２個を一人の患者に移植し，残り１３７個の胚は５または６日目までさらに培養されました。」
「１３７個の胚のうち，９０個が５または６日目に胚盤胞に発達し，３１個が１７人の患者に移植され，２０個がガラス化され，残りの３９個の胚盤胞は質の悪いものでした。移植された胚または胚盤胞の平均数は１．８個でした。２人の患者は，胚盤胞の質が低いために胚移植に至りませんでした。胚移植を受けた１８人の患者のうち，１１人の患者は臨床的に妊娠しており（臨床妊娠率／胚移植：６１．１％），１４の胚または胚盤胞が移植されました（移植率：４２．４％）。」
「結論：
クライオテック法を用いた卵子のガラス化において私たちの経験では，融解後の生存率は９５．２％であり，良好な臨床妊娠率と着床率を示しました。私たちは，クライオテック法が，卵子の凍結融解後の生存率を最大化する凍結保存法であると確信します。」
(ｳ) ２０１７年新鮮ドナー卵子からの新鮮胚盤胞移植と，凍結ドナー卵子からの胚盤胞移植サイクルとの対比臨床結果（甲９０）
「２０１７年７月２７～３０日，マレーシアのクアラルンプールで開催された第２５回マレーシア産婦人科学会で発表されました。」
「目的：
クライオテック法は，２０１３年７月からアルファ国際不妊治療センター（ＡＦＣ）のすべての凍結融解周期で採用されています。
クライオテック法を用いて，我々は，胚の１００％の融解後生存率（２０１６年リーら）と，ガラス化卵子のほぼ１００％の融解後の生存率（２０１６年ルイら）を，一貫して達成しました。」
「方法：
４１人の女性が，２０１４年３月から２０１６年１２月まで，マレーシアのアルファ国際不妊治療センターに匿名で提供された卵子を使用して新鮮な胚盤胞移植を受けました。これらの患者のうち１９人はガラス化融解された提供卵子（グループＡ）を割り当てられ，２２人の患者は採卵された新鮮卵子を受け取りました（グループＢ）。
グループＡの卵子は，クライオテック法（クライオテック，日本）を使用してガラス化し，融解しました。すべての卵子は，細胞質内精子注入・顕微授精（ＩＣＳＩ）を行い，その後胚は５日目または６日目まで培養されました。」
「結果：
グループＡでは，合計２８４個の卵子が融解されました。２７２個の卵子が生き残りました（融解後の生存率：９５．８％）。
グループＡの患者の一人は，胚盤胞の質が低いために胚移植（ＥＴ）に至りませんでした。グループＢのすべての患者は胚移植（ＥＴ）に至りました。・・・グループＡの臨床妊娠率（ＣＰＲ）は６６．７％，グループＢは６３．６％でした。移植率（ＩＲ）は，グループＡとグループＢでそれぞれ４６．９％と５１．２％でした。両グループ間でＣＰＲおよびＩＲに統計的有意性（ｐ＞０．０５）は見られませんでした。」
「結論：
この研究は，クライオテック法を使用してガラス化融解されたドナー卵子が，新鮮なドナー卵子に匹敵する臨床妊娠および着床率をもたらすことを示しています。」
(ｴ) アルファファーティリティセンターにおける１４９１個の胚盤胞の融解後１００％の生存率（乙５０の１・２，乙６８の１・２）
「この研究は，１０１１症例の凍結胚盤胞移植（ＦＢＴ）における１４９１個の胚盤胞の融解後の生存率を示した。」
「材料と方法：
クライオテック法の使用開始した２０１３年７月から現在（２０１７年５月）まで，アルファファーティリティセンターは１０１１人のＦＢＴ患者に対してクライオテック法を使用して１４９１個の胚盤胞をガラス化および融解した。」
「結果：
融解された１４９１個の胚盤胞のうち，全ての胚盤胞は，形態学的に無傷の内部細胞塊（ＩＣＭ）および栄養外胚葉細胞（ＴＥ）とともに生存し，質の低下は認められなかった。」
「考察：
この研究は，クライオテック法を使用することにより，胚盤胞で融解後１００％の生存率を一貫して達成したことを示している。」
(ｵ) クライオテック法は割球において融解後生存率１００％を一貫して達成する（乙６９の１・２）
「【方法】
２０１３年７月から２０１５年４月までのＦＥＴ周期で，２８人の患者（年齢範囲：１８－４３歳，平均年齢：３５．５歳）から５０２個の割球を含む６２個の分割期培養３日目胚を融解しました。すべての胚が，細胞数６個以上で，フラグメンテーションが１５％未満でした。これらの胚は，Cryotech Vitrification Media を使用してガラス化し，Cryotech Warming Media（Cryotech，日本）を使用して融解しました。胚の生存は≥５０％の細胞が無傷であると定義し，一方割球の生存は融解後の溶解した細胞数を意味します。」
「【結果】
クライオテック融解後，６２個の胚すべてが１００％の融解後生存率で生存し，すべての症例において移植が可能でした。さらに，割球の生存率も１００％（割球は無傷のまま５０２／５０２）で，溶解細胞を含む胚の発生はありませんでした。」
(7) メディカルパーク横浜のウェブサイト
メディカルパーク横浜が開設するウェブサイトには，「培養室ブログ」のページの中の「２０２０．０１．２８ 【お知らせ】凍結液アップグレード」のトピックが記載されており，同トピックにおいては，「２月よりメディカルパーク横浜院での凍結液がアップグレードされます。アップグレードされる凍結液については，世界最高クラスの改良組成を行っておりその安全性・効果は凍結史上最良の実績を得ているそうです。以下メーカーメッセージより一部引用させていただきます。」との記載があり，被控訴人の開設するウェブサイトから「・・・世界で最高クラスのガラス化形成能を誇り，凍結融解後の生存率１００％が期待できる最新のガラス化法です。」との記載や「臨床現場におけるクライオテック法での胚盤胞凍結融解成績」との題名のグラフが引用されており，「生存率１００％であることは卵へのストレスも僅かで済むという事を示唆していると考えられます。９９％ではなく１００％，この間の１％には数字以上の意味が含まれています。」との記載がある。
また，メディカルパーク横浜のウェブサイトには，「当院の院長ＴとＳ先生とは卵子凍結・卵巣凍結のお仕事でご一緒になったという経緯もあり，当時Ｓ先生には大変お世話になったとの事です。メディカルパーク横浜では２月からの凍結症例において原則全例，新規凍結方法を提供させていただきます。」との記載がある。
（甲９４～９７）
(8) 本件アンケート
被控訴人は，令和２年６月～７月に６月実施アンケートを行い，同年１１月に１１月実施アンケートを行った。
６月実施アンケートの質問事項は，国内向けも，国外向けも９問であり，「Ｑ２」は，「クライオテック製品をどこでお知りになりましたか？」というものであり，「Ｑ４」は，「・・・クライオテック製品のご購入を最終的に意思決定した際，決め手となったのは何ですか？」というものであり，「Ｑ４」の回答の選択肢は，「商品の機能」，「商品のデザイン」，「商品の品質」，「販売価格」，「弊社のホームページ」，「（ワークショップなどで）商品を試用してみて良かったから」，「他者の同種商品（サービス含む）より優れているから」，「リプロライフの商品だから」，「他の医療機関・研究機関からの紹介」，「Ｓ博士が考案した製品だから」，「国内他施設や海外で良好な成績が得られているのを知ったから」，「学術発表や学術論文で良好な成績が公表されているのを知ったから」，「その他」の１３である。
１１月実施アンケートの国内向けの質問事項は２問であり，「Ｑ２」は，「弊社が販売しているクライオテック凍結融解デバイスの品質・機能面等において，最終的な購入の決め手になったものはどれですか？」というもので，その回答の選択肢は，「ワークショップを通じて手技の簡便性を感じた」，「ワークショップを通じて卵子・胚盤胞の融解後の状態が良かった」，「価格面」，「卵子・胚盤胞にとって優しい工夫がある事」，「以前使用していた他者製品に満足できなかった」，「サンプリングなどを通じて成績向上の可能性を感じた」，「プロトコルを厳守した場合に生存率１００％を達成できると弊社ホームページ等に記載されていたことを目にして」の７である。また，１１月実施アンケートの国外向けの質問事項は５問であり，「Ｑ２」は「クライオテック製品についてどこで知りましたか。」というものであり，「Ｑ４」は「最終的な意思決定者がクライオテック製品購入の決定をした理由を以下から確認してください」というもので，その回答の選択肢は，「製品機能」，「デザイン」，「品質」，「価格」，「ホームページを見て」，「ワークショップで製品を試して使いやすかったため」，「他社製品より優れていた（顧客サービス含む）」，「リプロライフの製品だから」，「他施設の紹介」，「Ｓ博士の開発した製品だから」，「他施設で優れた成績を出しているから」，「１００％生存という広告表示」，「ワークショップで１００％生存の成績を達成したから」，「学術論文や出版物を見て」，「その他」の１５である。
（乙７４の１・２，乙７５の１～３，乙１１４～１２０）
(9) 原告製品と被告製品のシェア
日本において販売されている卵子等のガラス化凍結保存・加温融解に用いる医療関連器具（以下「本件製品」という。）のほとんどは，原告製品又は被告製品である。
インドにおいて販売されている本件製品のシェアは，被告製品が１８％，原告製品が５４％である。また，ロシアにおいて販売されている本件製品のシェアは，被告製品が１５％，原告製品が６０％である。
（乙１３１，１３２，証人Ｑ）
２ 争点(1)（被告広告に本件記載部分を表示することは，法２条１項２０号の不正競争に該当するか）について
(1) 争点(1)ア（被告広告の対象者）について
ア 証拠（甲１１，１２，１３，甲２０の１・２，甲２８，甲３５の１・２）によると，被告広告は，被告製品を広告するためのものであることが認められるところ，前記第２の２で判示したとおり，被告製品は，不妊治療に用いられる器具であり，卵子や胚を凍結保存するためのものであるから，不妊治療を受けたい患者が被告製品を購入することは考え難いこと，前記１(3)のとおり，被控訴人は，被告製品を不妊治療施設にのみ販売していることからすると，被告製品の取引者，需要者は，不妊治療施設であると認められる。
そして，不妊治療施設が被告製品の購入の可否を検討するに当たっては，同施設に所属する医療関係者の意見を考慮することになると考えられるが，患者の意見までも考慮すると認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告広告は，不妊治療施設及び同施設に所属する医療関係者に向けられたものというべきである。
イ 前記１(7)のとおり，メディカルパーク横浜のウェブサイトには，被告製品を用いて治療をすること，被控訴人の開設するウェブサイトの記載を引用して，融解後の生存率が１００％となることを強調した記載があるが，他に日本国内の不妊治療施設において同様の広告を行っている例があることを認めるに足りる証拠はなく，この一例のみをもって患者が受診する不妊治療施設を選択するに当たって，当該不妊治療施設が被告製品を使用しているか否かを考慮していると認めることはできない。また，被控訴人が不妊治療施設との間で前記１(4)イの「チャレンジ１００」に関して締結する「チャレンジ１００に関する覚書」には「患者様の治療施設選択の一助となるべく，１００％Ｓｕｒｖｉｖａｌ Ｃｌｕｂ施設は，機関雑誌や学界を含めた媒体に１００％生存に関するテーマを掲載することに努め」と記載されていることが認められる（乙４３）が，この覚書の記載は，不妊治療施設の義務を記載したものにすぎないから，この覚書の記載から，患者が受診する不妊治療施設を選択するに当たって，当該不妊治療施設が被告製品を使用しているか否かを考慮していると認めることはできない。
さらに，患者も被告広告を閲覧することができるが，そのことから直ちに，患者が受診する不妊治療施設を選択するに当たって，当該不妊治療施設が被告製品を使用しているか否かを考慮していると認めることはできない。
したがって，控訴人が主張する上記の各点は，前記アの認定判断を左右するものではない。
(2) 争点(1)イ（本件各表示の意味）について
ア(ｱ) 被告サイト１について（甲１１，２８）
前記第２の２で判示したとおり被告サイト１には本件表示１～６が記載されているほか，前記１(2)アで認定した記載がされている。
不妊治療において，治療用の器具を使用する際は，当該器具の使用方法に従うことは当然であることを考慮すると，被告サイト１の上記記載を閲覧した医療関係者は，被告サイト１に記載された本件表示１～６は，医療関係者が，クライオテック法のプロトコールを遵守して，被告製品を使用して正常な卵子，胚及び胚盤胞，すなわち，臨床において使用可能な卵子，胚及び胚盤胞（以下「正常な卵子」などという。）の凍結保存をした場合，融解後の生存率は１００％となるという意味であると認識するものと認められる。
(ｲ) 被告サイト２について（甲１２，１３）
前記第２の２で判示したとおり被告サイト２には本件表示７～１２が記載されているほか，前記１(2)イで認定した記載がされている。
被告サイト２の上記記載を閲覧した医療関係者は，上記(ｱ)と同様に，被告サイト２に記載された本件表示７～１２は，医療関係者が，クライオテック法のプロトコールを遵守して，被告製品を使用して正常な卵子，胚の凍結保存をした場合，融解後の生存率は１００％となるという意味であると認識するものと認められる。
(ｳ) 被告カタログについて（甲２０の１・２，甲３５の１・２）
前記第２の２で判示したとおり，被告カタログには本件表示１１～１４が記載されている。
被告カタログの上記記載を見た医療関係者は，上記(ｱ)と同様に，被告カタログに記載された本件表示１１～１４は，医療関係者が，クライオテック法のプロトコールを遵守して，被告製品を使用して正常な卵子，胚の凍結保存をした場合，融解後の生存率は１００％となるという意味であると認識するものと認められる。
イ また，被告広告には，生存の判定方法については，特段の記載はないから，需要者である医療関係者は，本件各表示における１００％の生存率は，臨床の現場において一般的に承認されている方法，すなわち前記１(5)の方法で判定したものと認識するというべきである。
ウ さらに，被告広告には，１００％の生存率となる患者の年齢を限定した記載は一切ない（甲１１～１３，甲２０の１・２，甲２８，甲３５の１・２）から，需要者である医療関係者は，本件各表示は，患者の年齢の制限はなく，融解後の生存率は１００％となるという意味であると認識するというべきである。
エ 被控訴人の主張について
(ｱ) 被控訴人は，被告製品を使用して凍結保存した卵子，胚が融解後に１００％生存するためには，被告製品を使用して凍結保存，融解をする医療関係者が，被控訴人が行う技術講習会に参加してクライオテック法の正しいプロトコールを正確に習得し，１００％の生存率を達成できることの認定登録を受ける必要がある旨主張する。
しかし，被告広告には，クライオテック法のプロトコールを遵守するためには，特別な訓練等が必要であるとの記載はない（甲１１～１３，甲２０の１・２，甲２８，甲３５の１・２）。もっとも，被控訴人のウェブサイトの「Ｑ＆Ａ よくある質問」のウェブページ（乙４４）には，「現在，弊社製品は，原則として，技術指導が完了した海外４４カ国の医療機関への販売に限定しています。但し，国内の不妊治療施設の方でも，当センター開催の技術ワークショップで使用法(ガラス化法）のトレーニングを受け，審査に合格されれば，どなたでも自由にCryotech JapanのＨＰから購入することが出来ます（クレジットカード可）。Cryotech 法の国内ワークショップは月１回開催していますが，詳細は国内事業部までお問合せ下さい。」との記載があると認められるが，この記載は，被告広告が掲載されたウェブページとは別のウェブページに記載されている。これらのことからすると，被告広告に接した医療関係者が，クライオテック法を使用するためには，被控訴人が行う技術講習会に参加してクライオテック法の正しいプロトコールを正確に習得し，１００％の生存率を達成できることの認定登録を受ける必要があるとまで認識すると認めることはできない。
かえって，前記１(2)のとおり，被告サイト１には，「より簡単な方法で安全，簡単に凍結融解でき，高生存率，高妊娠率を得ることができます。」，「そしてガラス化経験や基礎知識の有無にかかわらずどなたでも人為的ミスがなく同じ良好成績が得られるように，１８ヶ所の改良が新たに加えられました。」と記載されており，被告サイト２には，「最も効果的で，最も簡単そして安全です」，「クライオテック法は高度に単純化されたガラス化凍結手順です。誰にでも簡単です。」と記載されていることからすると，被告サイト１，２を閲覧した医療関係者は，クライオテック法のプロトコールを遵守することは極めて簡単であると認識するものというべきである。
(ｲ) 被控訴人は，不妊医療界では，２０歳から３９歳の年齢の不妊患者が一般不妊女性患者であり，４０歳以上の不妊患者は高齢不妊患者と定義されているから，医療関係者が，４０歳以上の患者についても１００％の生存率を達成できると誤認することはないと主張する。
しかし，被告広告には，１００％の生存率を達成できる患者の年齢について，４０歳以上の高齢不妊患者を除外する旨の記載はない（甲１１～１３，甲２０の１・２，甲２８，甲３５の１・２）上，この種の広告において４０歳以上の高齢不妊患者が除外されるとの業界の一般的な認識が存したことを認めるに足りる証拠もないから，医療関係者であっても，本件各表示は，１００％の生存率を達成できる患者には４０歳以上の者も含まれるという意味であると認識するというべきである。
したがって，被控訴人の上記主張は理由がない。
(3) 争点(1)ウ(ｲ)（１００％の生存率の達成の可否）について
ア 研究報告２について
(ｱ) 前記１(6)アのとおり，研究報告２には，赤星らは，被告製品を使用して卵子の凍結，融解の試験をしたところ，１３個の卵子のうち７個が蘇生した旨記載されており，同記載からすると，被告製品を使用して卵子の凍結，融解の試験をしたところ，融解後の卵子の生存率は１００％とならないという結果となったことが認められる。
そして，研究報告２の執筆者のうちの一人である赤星は，被控訴人が行ったクライオテック法の技術講習会に参加し，卵子の融解後の生存率１００％を達成できることの認定を受けていること，前記１(2)のとおり，被告サイト１及び２には，「そしてガラス化経験や基礎知識の有無にかかわらずどなたでも人為的ミスがなく同じ良好成績が得られる」，「誰にでも簡単です。」などと記載されていて，クライオテック法のプロトコールを遵守することは容易であると認められること，赤星らは，研究報告２を医学雑誌に掲載して公表している以上，その試験方法に問題はなかったと考えていたものと推認されることを考慮すると，研究報告２の試験において，クライオテック法のプロトコールを遵守していなかったとは考え難く，研究報告２における試験はクライオテック法のプロトコールを遵守して行われたものと認められる。研究報告２には，「操作に慣れていないこともあり胚が見えにくい欠点があった」との記載があるが，この記載によって，上記認定が左右されることはないというべきである。また，研究報告２に係る試験において，あえて異常卵子を使用したとは考え難いし，卵子の生存判定の方法についても，臨床の現場で一般的に承認されている方法（前記１(5)の方法）と異なる方法によったとも考え難いから，正常な卵子を用い，臨床の現場で一般的に承認されている方法で卵子の生存判定をしたものと認められる。
(ｲ) 被控訴人は，赤星が所属する不妊治療施設は，被控訴人から被告製品を２回しか購入していないから，どのような検証をしたのか不明であると主張するが，前記１(6)アのとおり，研究報告２には，試験方法が記載されており，被控訴人の上記主張のみから，検証方法が不明であるということはできない。
イ 甲９１文献について
前記１(6)イのとおり，甲９１文献には，クライオテック法を用いて胚盤胞を凍結，融解したところ，胚盤胞の再拡張率は透明帯のないグループで９８．１％，透明帯無処置のグループの再拡張率は９６．３％であったことが記載されているが，同記載からすると，被告製品を使用して胚盤胞の凍結，融解の試験をしたところ，融解後の胚盤胞の生存率は１００％とはならないという結果となったことが認められる。
そして，前記１(6)イのとおり，甲９１文献の執筆者であるキリエンコが所属しているアルトラビータは，被控訴人が被告広告（甲２８）において宣伝している，凍結保存，融解後の卵子，胚の生存率が１００％であることの根拠となったデータ（乙３０報告）を提供したヤコベンコが所属する不妊治療施設であり（弁論の全趣旨），また，被告カタログにクライオテックサポートセンターとして紹介されている不妊治療施設である（甲３５の３）上，ヤコベンコも甲９１文献の共同執筆者の一人となっているから，甲９１文献に記載された試験は，クライオテック法のプロトコールを遵守して行われたものと認められる。また，甲９１文献に係る試験において，あえて異常卵子を使用したとは考え難いから，正常な卵子を用いたものと認められる。さらに，甲９１文献の記載からすると，「再拡張率」は生存率を意味すると解され，臨床の現場で一般的に行われている方法（前記１(5)の方法）によって胚盤胞の生存率の判定がされたと認められる。被控訴人は，甲９１文献に記載された「再拡張率」は，生存率ではなく生存性を意味すると主張するが，被控訴人の主張を採用することはできない。
ウ ＡＦＣのウェブサイトについて
(ｱ) 前記１(6)ウのとおり，ＡＦＣのウェブサイトには，①平成２７年６月に開催された第２４回産科婦人科アジア・海洋会議において発表した内容として，クライオテック法によって６５個の卵子を凍結，解凍したところ，融解後の卵子の生存率は９６．９％であったこと，②平成２８年６月に開催された第２４回マレーシア産婦人科学会において発表した内容として，クライオテック法によって２３１個の卵子を凍結，融解したところ，融解後の卵子の生存率は９５．２％であったこと，③平成２９年７月に開催された第２５回マレーシア産婦人科学会において発表した内容として，クライオテック法によって２８４個の卵子を凍結，融解したところ，融解後の卵子の生存率は９５．８％であったこと，及びＡＦＣでは平成２５年７月からクライオテック法が採用されているが，胚については１００％の生存率を，卵子についてはほぼ１００％の生存率を達成していること，④ＡＦＣでは，平成２５年７月から平成２９年５月までの間に，クライオテック法によって１４９１個の胚盤胞を凍結，融解したが，融解後の胚盤胞は全て生存したこと，⑤これらは患者に対して不妊治療をした臨床例であることが記載されている。
ＡＦＣのウェブサイトの上記記載からすると，ＡＦＣは，これまで，被告製品を使用して卵子，胚の凍結，融解をしてきたところ，胚については，融解後１００％の生存率を達成しているが，卵子については，融解後１００％の生存率を達成していないことが認められる。
そして，ＡＦＣは，被告カタログにクライオテックサポートセンターとして紹介されている不妊治療施設であるから，ＡＦＣにおいて行われた上記の臨床例は，クライオテック法のプロトコールを遵守して行われたものと認められる。また，患者に対して不妊治療をした臨床例であることからすると，臨床の現場で一般的に行われている方法（前記１(5)の方法）によって生存率の判定がされたものと認められるし，正常な卵子が用いられたと認められる。
(ｲ)ａ 被控訴人は，ＡＦＣでは，不妊治療の研究も使命として行っていることから，正常卵子のみならず，あえて質の低い異常卵子も使用して，クライオテック法による凍結保存を行っており，１００％の生存率が達成できなかったのは，質の悪い卵子を使ったためであると主張し，その証拠として乙７２の１を提出する。
乙７２の１には，令和２年３月１０日の日付とＡＦＣの代表取締役である「Dr.Ｕ」の署名があり，関係各位宛てに，「このレターにおいて，Alpha IVF Women’s Specialist Centre では，“品質の悪い卵子や凍結プロセス内で収縮しなかった卵子を凍結しない”というポリシーがない（すなわち品質が悪く死滅しやすい異常卵子も凍結した）ことを証明致します。私たちは卵子の品質には関係なく，全てのＭII 卵子を凍結致します。」との記載がある。
しかし，ＡＦＣのウェブサイトには，異常卵子も凍結，融解したことについては一切説明がなく，乙７２の１の上記記載も上記(ｱ)①～④について異常卵子を使用したと記載されているものではないこと，上記(ｱ)①～④の臨床例は，患者に対する不妊治療のために卵子の凍結保存をするのであるから，臨床において使用可能ではない異常卵子を使用することは合理的であるとはいえないことからすると，乙７２の１の記載は，上記(ｱ)の卵子についての判断を左右するものではない。なお，乙１２５，１２６にも乙７２の１と同旨の発言及び記載があるが，同様に上記(ｱ)の判断を左右するものではない。
ｂ また，被控訴人は，甲８９には，「残りの胚盤胞は質の悪いものでした」との記載があると主張する。
しかし，前記１(6)ウ(ｲ)のとおり，甲８９には，２３１個の卵子を凍結，融解したところ，２２０個が生存し，そのうちの１３９個の卵子が正常受精し，そのうちの１３７個の胚を更に培養し，そのうちの９０個が胚盤胞に発達し，この９０個の胚盤胞のうちの３９個が質の悪いものであったと記載されており，被控訴人の指摘する上記の記載は，この３９個の胚盤胞を指すものであるから，質の悪い卵子を使用したことを意味しない。
したがって，同記載は，上記(ｱ)の卵子についての判断を左右するものではない。
エ 被控訴人は，乙３０報告～乙３２報告において，生存率が１００％となっていること，被控訴人が行った技術講習会において，１００％の生存率を達成していること（乙３３～３９），「チャレンジ１００」に参加した不妊治療施設が１００％の生存率を達成していること，被控訴人が技術講習会における手技を再現した動画（乙５１，６２）から，被告製品を使用すれば１００％の生存率を達成できることが認められると主張する。
しかし，前記１(5)のとおり，凍結保存した卵子が融解後に生存しているか否かの判定方法として臨床の現場において一般的に承認されている判定方法は，融解後，２～４時間の回復培養後，顕微鏡で観察し，凍結前と同等な形態に回復しているものを生存とするという方法であるところ，前記１(4)のとおり，技術講習会においては，卵子について，融解後，ＷＳ（洗浄液）での５分間の処理中に，凍結により収縮した体積が回復したかによって生存を判定しており，乙５１，６２における手技の再現においても同様の方法で判定している（乙５１，５２，６２，６３，被控訴人代表者）から，技術講習会における判定方法は，臨床の現場において一般的に承認されている判定方法とは異なっている。
また，乙３０報告～乙３２報告には，試験概要について，「(2)融解：凍結している卵子および胚の載ったクライオテックのシートを３７℃に加熱した解凍液中に投入し１分間静置する。次いで希釈液の底部へ移動し，さらに３分間静置して浸透圧を低下させる。等張液である洗浄液底部に卵子，胚を移し，さらに５分間静置する。」，「(3)生存の判定法：常法に従い，卵子，分割期胚：洗浄液内で静置中に，溶液の浸透圧変化に正常に反応して収縮状態からもとの体積へ回復した卵子，胚を生存胚とした。細胞体積の回復状態の形態学的観察は実体顕微鏡を用い５０倍以上の倍率で行った。胚盤胞は洗浄中あるいは培養器内の回復培養中に，ガラス化液曝露により収縮，消失した胚盤胞の再拡張の観察された胚を生存胚とした（原文は，「The blastocysts were judged as surviving in the washing solution(WS) in the thawing process by confirming the recovery of the blastocoel which had shrunk while exposed to the vitrification solution(VS) in the freezing process.」）。生存の判定は各施設の卵子，胚融解担当者が行い，各施設の臨床ガイドラインに従って顕微鏡観察したうえで判定した。」と記載されており（乙３０の１～３，乙３１の１～３，乙３２の１・２），同記載からすると，生存の判定は，融解後洗浄液内に静置した５分間で行われているものと認められ，臨床の現場において一般的に承認されている判定方法とは異なっている。
さらに，「チャレンジ１００」における生存率の判定方法は，前記１(4)イのとおりであって，卵子については，臨床において一般的に承認されている方法と異なっているが，胚盤胞については同様のものであると認められる。ジェネシスの報告（乙４７，乙４８の１～７９，乙６５，６６）は，「チャレンジ１００」における胚盤胞の生存率の趣旨である（弁論の全趣旨）ところ，同報告には，１００回の試験の全てにおいて凍結，融解後の生存が確認された旨の記載がある一方で，「Collapsed」，「SHRINK」及び「not yet expand＠ET」の記載もあることからすると，上記報告から，被告製品を使用して生存率１００％を達成できたと認めることはできない。
オ 以上に，赤星の弁護士照会に対する回答（甲４１，４２の各１・２）及びＬ（同人は，被控訴人が行ったクライオテックの技術講習会に参加し，卵子の融解後の生存率１００％を達成できるとの認定を受けている〔争いがない〕）の陳述書（甲８１の１）の各記載を総合すると，医療関係者が，被告製品を使用して，クライオテックのプロトコールを遵守して，正常な卵子や胚盤胞の凍結，融解をしたとしても，融解後の生存率が１００％となるとは限らないものと認められる。
カ 被控訴人は，被告製品は，被控訴人が開催する技術講習会を受講し，そこで，生存率１００％を達成することができ，被控訴人において認定登録された者にしか販売されていないと主張する。
しかし，前記エのとおり，被控訴人の開催する技術講習会においては，融解後の卵子をＷＳ（洗浄液）で５分間の処理中に観察して判定するのであり，臨床の現場において一般に承認された判定方法と異なる方法で生存率を判定しているのであるから，被控訴人の技術講習会に参加し，生存率１００％を達成できると判定された者が，被告製品を使用して，卵子の凍結，融解をした場合に，臨床の現場において一般に承認された判定方法によって１００％の生存率を達成できるということにはならない。
したがって，被控訴人は，被告製品を使用して凍結，融解した卵子の生存率を１００％とすることができる者に対してのみ被告製品を販売しているということもできない。
(4) 小括
以上のとおり，取引者，需要者である医療関係者は，被告広告に記載された本件各表示は，医療関係者が，クライオテック法のプロトコールを遵守して，被告製品を使用して正常な卵子等の凍結保存をした場合，融解後の生存率は１００％となるという意味であると認識するところ，実際には，医療関係者が，クライオテック法のプロトコールを遵守して，被告製品を使用して正常な卵子等の凍結保存をした場合，融解後の生存率が１００％とは限らないのであるから，本件各表示の本件記載部分は，被告製品の品質等を誤認させる表示であると認められ，被告広告に本件記載部分を含む本件各表示を表示する行為は，法２条１項２０号の不正競争に当たるというべきである。
なお， 控訴人は， 被告製品から，「100% SURVIVAL 」，「achieving 100%,literally 100%, survival」，「100% survival」との表示を抹消することを請求しているが，被告製品には，同表示はないから，控訴人の上記主張は理由がない。
３ 争点(2)（控訴人は，営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがあるか）について
(1) 前記第２の２のとおり，被告製品と原告製品とは同種の商品であるから競合関係に立つといえる。このように，控訴人は，被告製品の競合品である原告製品を販売しているから，被告製品の販売数が増えれば，営業上の利益が侵害される関係に立つところ，前記２のとおり，本件記載部分を含む本件各表示を被告広告に表示することは，被告製品の品質等を誤認させる不正競争に当たり，同不正競争によって被告製品の販売数が増大することになると推認されるから，控訴人は，被控訴人の上記不正競争によって営業上の利益が侵害されると認められる。
(2) 被控訴人は，被告製品は，被控訴人の開催する技術講習会に参加した医療関係者のみに販売しているから，原告製品は被告製品の競合品とはいえないと主張する。
しかし，被控訴人の開催する技術講習会に，原告製品の需要者も参加できるのであるから，被告製品と原告製品の需要者は競合するといえる。
したがって，原告製品と被告製品は競合するといえ，被控訴人の上記主張は理由がない。
４ 争点(3)（被控訴人の故意又は過失の有無）について
前記２(3)ウ，エのとおり，被控訴人が上記の生存率が１００％となることを裏付けると主張する証拠は，胚に関するＡＦＣのウェブサイトの記事を除いては，いずれも，本件記載部分を裏付けるものとはなり得ないのであり，胚に関するＡＦＣのウェブサイトの記載のみで被控訴人代表者が本件記載部分を正しいものと信じたことに相当の理由があるともいえないから，被控訴人には，本件記載部分を含む本件各表示を被告広告にしたことについて，過失があるというべきである。
５ 争点(4)（損害額）について
(1) 法５条２項による推定と推定の覆滅
法５条２項は，「不正競争によって営業上の利益を侵害された者が故意又は過失により自己の営業上の利益を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，その営業上の利益を侵害された者が受けた損害の額と推定する。」と規定し，侵害者が侵害行為によって利益を受けているときは，その利益の額を営業上の利益を侵害された者の損害額と推定するとしているところ，原告製品及び被告製品は，共に，卵子等のガラス化凍結保存・加温融解に用いる医療関連器具（本件製品）である以上，相互に代替可能であることは明らかであるから，本件においては，法５条２項により控訴人の損害の額を推定することができる。
そして，同項所定の侵害行為により侵害者が受けた利益の額とは，原則として，侵害者が得た利益全額であると解するのが相当であって，本件においては，上記「利益の額」は，本件記載部分を含む本件各表示を掲載した被告広告を表示している期間中に，本件各表示によってその品質等が示されている被告製品を販売したことによって被控訴人が受けた利益の全額であるというべきであるから，このような利益全額について同項による推定が及ぶと解すべきである。もっとも，上記規定は推定規定であるから，侵害者の側で，侵害者が得た利益の一部又は全部について，営業上の利益を侵害された者が受けた損害との相当因果関係が欠けることを主張立証した場合には，その限度で上記推定は覆滅されるものということができる。
被控訴人は，被告製品の需要者は，ワークショップなどで被告製品を実際に使用して，被告製品の品質，機能が優れていることを実感して，被告製品の購入の決定をするのであって，その意味で，被告製品と原告製品との間に代替性はないと主張するが，そのような事情によって原告製品と被告製品との代替性が失われるとは解されないから，同事情は，上記判断を左右しない。
(2) 被控訴人が受けた利益について
ア 控訴人は，令和２年９月７日，法７条に基づき，平成３０年７月２６日から令和２年７月３１日までの間の①貸借対照表・損益計算書・法人事業概況説明書を含む決算報告書，②営業報告書，③確定申告書控え（添付書類を含む），④総勘定元帳，⑤売上元帳，⑥仕入元帳を提出対象の書類とし，上記期間の被告製品によって乳児が出生される年間の件数は２万８３３３件であること，乳児一人の出生に必要な被告製品一式の販売価格は７７３３円であること及び被告製品の利益率は７０％であることを証すべき事実として，書類提出命令の申立てをしたところ，当裁判所は，同年１０月９日，送達日から１４日以内に上記申立てに係る書類の提出を命じる旨の決定をしたが，被控訴人は，提出期限までに上記の各書類を提出しなかった。
そして，上記の各書類の記載に関して具体的な主張をすること及び上記の各書類によって証明すべき事実を他の証拠によって証明することは，著しく困難であると認められる。
したがって，民訴法２２４条３項により，控訴人が，被告広告によって受けた損害の賠償請求期間として主張している平成２７年７月２６日から令和２年７月３１日までの間における被告製品によって乳児が出生される年間の件数は２万８３３３件であること，乳児一人の出生に必要な被告製品一式の販売価格は７７３３円であること及び被告製品の利益率は７０％であることは真実と認められる。
なお，前記２～４のとおり，被告広告に本件記載部分を含む本件各表示を表示する行為は，法２条１項２０号の不正競争に当たり，被控訴人は，同不正競争について，控訴人に対し損害賠償責任を負うものと認められるところ，上記の書類提出命令に係る書類は，いずれも，被控訴人の上記不正競争によって控訴人の受けた損害を算定するために必要であること，被控訴人は，上記書類の提出によって受ける損害について特段の主張をしていないことからすると，上記の書類提出命令について，被控訴人において，書類の提出を拒む正当な理由があるとは認められない。
イ 被控訴人は，被告製品を購入した者は，被告製品を実際に使用してみて購入したのであり，被告広告に接したことによって被告製品を購入したのではないこと，被告製品の性能，品質は原告製品よりも優れていること，控訴人の売上げ，利益は減少していないことを理由に，被控訴人は，被告広告によって利益を受けた事実は認められないと主張する。
しかし，前記アのとおり，法５条２項の「侵害の行為により・・・受けている・・・利益の額」は，侵害行為と相当因果関係のある利益を意味するのではなく，侵害者が得た利益の全額を意味するのであり，本件においては，上記「利益の額」は，本件記載部分を含む本件各表示を掲載した被告広告を表示している期間中に，本件各表示によってその品質等が示されている被告製品を販売したことによって被控訴人が受けた利益の全額であるというべきであるから，被控訴人の上記主張は理由がない。
(3) 推定の覆滅について
ア 前記１(3)のとおり，被控訴人の営業活動は，主に，営業担当者が被告製品の購入が見込まれる不妊治療施設を訪問して行うというものであるから，そのような営業活動において，被告広告が利用されることがあるとしても，被控訴人の営業活動にとって，広告の占める程度は小さいといえる。
しかし，そうであるとしても，被告広告に記載された本件各表示に接することにより，被告製品の購入を検討するようになり，前記１(3)のとおり，所属の培養士を技術講習会（ワークショップ）に参加させ，その結果，被告製品を購入する不妊医療施設が存在するものと推認され，このような意味において，本件各表示は，被告製品の購入動機に影響を与えている場合があるというべきである。もっとも，その場合であっても，技術講習会（ワークショップ）における被告製品の使用感等が被告製品を購入しようとの意思決定をするに当たって重視されるものと考えられるから，本件各表示の影響は相当程度限定的であるというべきである。
また，本件製品は継続的に使用されるものであるから，原告製品や被告製品の販売の多くは，既に，同製品を購入して，同製品を使用している不妊医療施設に対するものであると認められるところ，「生存率１００％」が実現できるかは，客観的に判明し，被告製品を使用している者にとっては，その真偽を比較的容易に認識し得るといえることからすると，被告製品を継続的に購入し，使用している不妊医療施設が購入の更なる継続をしようとの意思決定をするに当たっては，「生存率１００％」などの本件記載部分に影響を受けることはないというべきである。
以上の事情を総合考慮すると，被告製品の売上げに対する被告広告の貢献の程度は，かなり小さいといわざるを得ない。
また，前記１(9)のとおり，日本において販売されている本件製品のほとんどは，原告製品又は被告製品であるが，海外においては，原告製品と被告製品が競合しているインドのシェアは，被告製品が１８％，原告製品が５４％であり，原告製品と被告製品が競合しているロシアのシェアは，被告製品が１５％，原告製品が６０％である。
そうすると，法５条２項の推定が一部覆滅され，その割合は９５％であると解するのが相当である。
イ 被控訴人の主張について
(ｱ) 被控訴人は，被告広告に本件各表示を掲載した以降も，原告製品の売上は順調に伸びているから，被告製品の売上げの増加と原告製品の売上げの減少との間に相関関係は認められないと主張する。
しかし，被告広告に本件各表示を掲載しなかった場合には，原告製品の売上げは更に増加している可能性もあるから，原告製品の売上げが順調に伸びていることを推定の覆滅事情として認めることはできない。
(ｲ) 被控訴人は，本件アンケートの結果や被控訴人の顧客の陳述書等から，被告製品の購入動機に本件広告が全く寄与していないことが分かると主張する。
しかし，前記１(8)のとおり，６月実施アンケートの質問の「Ｑ４」は，「・・・クライオテック製品のご購入を最終的に意思決定した際，決め手となったのは何ですか？」というものであり，また，１１月実施アンケートの質問も，「・・・，最終的な購入の決め手になったものはどれですか？」，「最終的な意思決定者がクライオテック製品購入の決定をした理由を以下から確認してください」というものであり，いずれも，購入の最終的な意思決定の決め手となった事項を質問しているから，上記の各質問に対する回答として，「弊社のホームページ」，「プロトコルを厳守した場合に生存率１００％を達成できると弊社ホームページ等に記載されていたことを目にして」，「１００％生存という広告表示」との選択肢を選んだものがなかった（乙７５の２・３，乙１１７，１２０）としても，そのことから，本件各表示が，被告製品の購入動機に影響を与えることはないと認めることはできない。
また，本件アンケートは，回答者の施設名や記入者がマスキングされた状態で証拠として提出されていることからすると，回答者に接触してその内容の真偽を確認することはできない。したがって，本件アンケートの証明力は弱いといわざるを得ず，そのことからしても，本件アンケートから，本件各表示が，被告製品の購入動機に影響を与えることはないと認めることはできない。
さらに，被告製品の顧客の陳述書や陳述録取書には，本件記載部分を見たことが被告製品の購入のきっかけとはなっていないこと(乙１２１～１２４)や被告製品が他社製品より優れていることが被告製品を採用した理由であること（乙１２５，１２６）が記載されているが，仮に，同記載内容が真実であったとしても，上記各陳述書等のみから，本件記載部分が被告製品の購入の動機となることはないと認めることはできない。
(ｳ) 被控訴人は，被告製品の品質等は原告製品や他社製品よりも優れていることが被告製品の売上げの増加に寄与していると主張する。
しかし，前記１(1)のとおり，被告製品は，平衡処理工程を１ステップとした点，溶液の比重差による自然浮上を利用している点のほか，ウェル及びガラス化容器の形状並びに溶液において，原告製品と異なるが，本件証拠上，これらの差異が顧客吸引力に，どの程度どのように影響するかは明らかではなく，同差異によって，被告製品が原告製品に比較して，顧客吸引力が高いものとなっていると認めることはできない。
また，ブタ卵子による原告製品と被告製品の生存率の比較実験の結果（乙１２７，１２８）から，被告製品が原告製品に比較して，品質の点で顧客吸引力が高いものとなっていると認めることもできない。
さらに，研究報告１（甲１４の１～３，甲１５の１・２）には，被告製品は，原告製品より胚発生率は良好であった旨の記載があるものの，卵子の生存率に統計上の有意な差異は見られなかった旨の記載もあり，被告製品が原告製品に比較して，品質の点で顧客誘引力が高いものとなっているとまで認めることはできない。
(ｴ) 被控訴人は，本件製品については，多数の競合品が存在すると主張する。
しかし，前記１(9)のとおり，日本においては，本件製品のほとんどは，原告製品又は被告製品であると認められるから，これらの製品以外に競合品が流通していたとしても，それらの競合品のシェアはほとんどなく，法５条２項の推定の覆滅事情として考慮することはできない。
また，被控訴人が主張する競合品のうち，Cryotip（クライオティップ）は，控訴人の製品である（甲１３８，乙８２）。
その他の被控訴人が主張する製品（乙８３～８８，９０～１０５〔以上につき枝番を含む。〕）は，ホームページ上の記載のみでは販売実績を認めることはできず，本件証拠上，その品質や販売実績が明らかでないから，これらの製品が存することのみでは，法５条２項の推定を覆滅する事情が存するとは認められない。
もっとも，被告製品と原告製品が競合していると認められるロシア及びインド（弁論の全趣旨）におけるシェアは，法５条２項の推定を覆滅する事情として考慮することができるというべきである。
(ｵ) 被控訴人は，米国，カナダ，ＣＥ圏（英仏独伊西蘭などのヨーロッパの主要国），中国，オーストラリア，ニュージーランド，ブラジルにおいては，被告製品を販売しておらず，上記の国においては，被告製品と原告製品とは競合していないと主張する。
しかし，被告製品を販売していないために被告製品と原告製品とが競合していない国においては，控訴人の損害と推定すべき被控訴人の利益は生じていないことになるから，前記(2)で認定した被控訴人の受けた利益の中には，上記の競合していない国における被控訴人の利益は含まれていないことになる。したがって，そのような国があることは，法５条２項の推定を覆滅する事情となるものではない。
(ｶ) 被控訴人は，控訴人の顧客対応に問題があることを覆滅事由として主張するが，控訴人の顧客対応に問題があることを記載した陳述書（乙７７）は，被控訴人の従業員が作成したものであり，また，聞き取りをした相手方の名前も明示していないことから，同証拠の証拠価値は低く，同証拠から，控訴人の顧客対応に問題があることを認めることはできず，その他に，控訴人の顧客対応に問題があることを認めるに足りる証拠はない。
(ｷ) 被控訴人は，原告製品は，国や地域によって販売価格が著しく異なるから，需要者は被告製品を選択する旨主張するが，仮にそうである（乙７８）としても，そのことから，被告製品は，顧客吸引力の点で原告製品に勝ると認めることはできない。また，被告製品と原告製品との価格差が著しいことを認めるに足りる証拠はない。
(ｸ) 被控訴人は，被告広告によって得た被控訴人の利益額が被控訴人の利益全体の額に占める割合が不明である場合は，法５条２項による推定をすることはできないと主張する。
しかし，法５条２項の推定を覆滅する事情及びその割合の主張，立証責任は営業上の利益を侵害した者にあるというべきであるから，推定を覆滅する割合が不明の場合は，推定の覆滅は認められないことになるのであり，同項の推定が認められなくなることはない。
ウ 控訴人の主張について
(ｱ) 控訴人は，凍結保存した卵子・胚の解凍後の生存率は，需要者にとって医療機器選択の最大の基準であり，「生存率１００％」の表示は，このような商品選択の最大の基準に関する誤認表示であると主張する。
確かに，凍結保存した卵子・胚の解凍後の生存率は，需要者が購入する本件製品の選択をするに当たって重要な要素であるが，前記アのとおり，「生存率１００％」との表示が被告製品の売上げに貢献した程度はかなり小さいというべきである。
(ｲ) 控訴人は，メディカルパーク横浜は，原告製品から被告製品に切り替えた旨主張する。
しかし，前記１(7)のとおり，メディカルパーク横浜のウェブサイトには，凍結液をアップグレードすることを記載し，被控訴人のウェブサイトから，被告製品は凍結融解後の生存率１００％を期待できるものであるという記載等を引用しているが，メディカルパーク横浜が，被告広告に記載された本件各表示に接したことにより，被告製品を採用することになった旨の記載はないから，メディカルパーク横浜のウェブサイトの記載から，メディカルパーク横浜が，被告広告に記載された本件各表示に接したことにより，被告製品を採用することになったと認めることはできない。
(4) 小括
ア 前記(2)のとおり，平成２７年７月２６日から令和２年７月３１日の間に，被告製品によって乳児が出生される年間の件数は２万８３３３件であること，乳児一人の出生に必要な被告製品一式の販売価格は７７３３円であること，被告製品の利益率は７０％であることが認められるところ，上記被告製品一式の年間の販売数は，被告製品の使用による乳児の出生件数以上であると推認されるから，被告製品の販売による利益は，上記の数字を基に計算した利益を下回らないものと認められる。したがって，被告製品の年間の販売利益は，１億５３３６万９３６２円（２万８３３３件×７７３３円×０．７＝１億５３３６万９３６２．３円。１円未満切り捨て。以下同じ。）となる。
そうすると，平成２７年７月２６日から令和元年７月２５日の４年間の被告製品の販売利益は，６億１３４７万７４４８円（１億５３３６万９３６２円×４年＝６億１３４７万７４４８円）となり，令和元年７月２６日から令和２年７月３１日の１年と６日間の被告製品の販売利益は，１億５５８９万０５０２円（１億５３３６万９３６２円＋１億５３３６万９３６２円×６日／３６５日＝１億５５８９万０５０２．１９円）となり，それらの合計は，７億６９３６万７９５０円（６億１３４７万７４４８円＋１億５５８９万０５０２円＝７億６９３６万７９５０円）となる。
イ 前記(3)のとおり，本件において法５条２項の推定が覆滅される割合は９５％であると認められるから，平成２７年７月２６日から令和２年７月３１日までの間に被控訴人の不正競争によって受けた控訴人の損害額は，３８４６万８３９７円（７億６９３６万７９５０円×５％＝３８４６万８３９７．５円）となる。
そして，被控訴人の不正競争と相当因果関係のある弁護士費用は，差止請求に係る分につき１００万円，損害賠償請求に係る分につき４００万円の合計５００万円と認めるのが相当である。
したがって，上記の期間における控訴人の損害額は，４３４６万８３９７円となる。
遅延損害金については，控訴人は，①平成２７年７月２６日から平成３０年７月２５日に発生した損害については年５分の割合による額を，②同月２６日から令和２年７月３１日に発生した損害については年３分の割合による額を請求しているところ，差止請求に係る分の弁護士費用は①の期間に発生した損害に含めるべきであるから，①の期間に発生した損害の額は，２６３９万７５３９円（１億５３３６万９３６２円×３年×５％＋４００万円×３年／（５年＋６日／３６５日）＋１００万円＝２６３９万７５３９．７５円）となり，②の期間に発生した損害の額は，１７０７万０８５８円（４３４６万８３９７円－２６３９万７５３９円＝１７０７万０８５８円）となる。
よって，控訴人の損害賠償請求は，４３４６万８３９７円並びにうち２６３９万７５３９円に対する平成３０年７月２６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金，及びうち１７０７万０８５８円に対する令和２年１１月１１日から支払済みまで年３分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
６ 以上より，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
（裁判長裁判官 森義之 裁判官 佐野信 裁判官 中島朋宏）
別紙
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