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裁判年月日　昭和51年 6月16日　裁判所名　水戸地裁
事件番号　昭３３（ワ）１８８号・昭３３（ワ）１３６号・昭３３（ワ）２２６号
事件名
文献番号　1976WLJPCA06161001

要旨
◆土地売買代金の支払債務不履行に基づく契約解除権の行使が信義則違反及び権利濫用に当たらないと主張した事例
◆自衛隊基地用地取得のために締結する国と私人との間の売買契約は、私法上の規律に服する私法行為であつて、憲法九八条に定める「国務に関するその他の行為」に該当しないと主張した事例
◆国と私人との間の売買契約に憲法九条が直接適用される余地はないと主張した事例
◆民法九〇条に定める「公ノ秩序」とは、あるベき公序を指すのではなく現実にある公序を目しているのであるから、ある行為が憲法九条の規定違反としてもそれが即公序良俗違反とはならないと主張した事例
◆憲法前文は直接適用し得る裁判規範性を有しない主張した事例
◆いわゆる平和的生存権は憲法上保障された基本的人権として認められないと主張した事例
◆憲法は統治行為ないし政治問題の理論を否定しているものではないと主張した事例
◆およそ一国の防衛といつた極めて高度な政治的決定に基づく国家の基本的統治に関する事柄は、一見明白に違憲ではない限り、国政について国民に直接責任を負わない裁判所が独自の見解を下すべきでないと主張した事例
◆憲法が自衛権を否定するものでない以上、国が自衛権の容認される限度に照応する必要最小限度の実力組織を保持することは憲法に違反しないと主張した事例

出典
訟月 22巻7号1715頁

参照条文
民法１条
民法５５５条

原告（反訴被告）　国　ほか一名
代理人　西迪雄　伊藤瑩子　丸山稔　渡辺芳弘　小林治寿　白水貞夫　ほか七名
被告（反訴原告）　石塚力

最終準備書面　目次
第一部　原告藤岡及び同国の本訴各請求の正当性と被告の反訴請求の不当性について
第一　原告藤岡と被告石塚との間における本件土地売買契約解除の有効性について
一　右被告の代金支払債務不履行等の有無
二　右原告の解除権行使と信義則違反又は権利濫用の成否
三　契約解除と憲法九条又は公序良俗違反との関係
四　結論
第二　原告藤岡と同国との間の本件土地売買契約の有効性について
一　両原告間における本件土地売買契約の成立
二　被告の主張する右契約の無効原因―特に国務行為に関する主張の不当性
三　いわゆる統治行為否定論の不当性
四　右売買契約と憲法九条の関係―特に直接適用説の不当性
五　右売買契約と民法九〇条との関係
六　結論
第二部　浦田鑑定書に対する批判―特に平和的生存権及び公序良俗に関する見解が不当であることについて
第三部　奥平鑑定書に対する批判―特に統治行為ないし政治問題に関する見解が不当であることについて
第一　我が国における統治行為ないし政治問題について
第二　アメリカ合衆国における「政治問題の原則」とその近況
第四部　憲法九条、前文に関する原告の解釈が十分に合理性を有することについて

最終準備書面
第一部　原告藤岡及び同国の本訴各請求の正当性と被告の反訴請求の不当性について
第一　原告藤岡と被告石塚との間における本件土地売買契約解除の有効性について
本章においては、要約調書別紙物件目録一ないし四の土地（以下それぞれ「本件一、二、三又は四の土地」あるいはこれら四筆の土地を一括して単に「本件土地」という。）を目的物件として原告藤岡と被告石塚との間に締結された売買契約が、買主たる被告石塚の代金支払債務不履行により解除されたこと、しかも右契約の解除が信義則違反又は権利濫用により無効とされるいわれのないことを本件証拠調べの結果に照らして明らかにする。
一　被告石塚の代金支払債務不履行等の有無
１　原告らは、原告藤岡・被告石塚間においてなされた本件一ないし四の土地の売買契約の締結及び同契約の解除につき次のとおり主張している。すなわち、
（一）　原告藤岡は被告石塚に対して、昭和三三年五月一八日自己の所有する本件一ないし四の土地を代金合計金三〇六万円で売り渡す旨の契約をした。右代金は、被告石塚のため本件二ないし四の畑及び原野につき農地法三条による茨城県知事の許可を停止条件とする所有権移転の仮登記完了と同時に、被告石塚より原告藤岡に支払う約束であつた。
（二）　そして、宅地たる本件一の土地については昭和三三年五月一九日同土地の所有権移転登記手続を完了し、本件二ないし四の畑及び原野についての停止条件付所有権移転の仮登記も同日完了したが、被告石塚は原告藤岡に対し金一一〇万円を支払つたのみである。
（三）　そこで、原告藤岡は被告石塚に対し、昭和三三年六月一二日、内容証明郵便により、右代金残金一九六万円を右内容証明郵便到達の日から一〇日以内に原告藤岡方に持参支払うべき旨の催告並びに右期間内に現金の支払のない場合は、右期間の経過とともに契約を解除する旨の停止条件付契約解除の意思表示をなし、右催告並びに意思表示は翌六月一三日被告石塚に到達した。
（四）　しかるに被告石塚は、右六月一三日から一〇日の期限である同年六月二三日までに右金一九六万円の支払をしない。したがつて、本件売買契約は昭和三三年六月二三日の経過とともに解除され、原告藤岡は本件一ないし四の宅地、畑及び原野の所有権を回復した。
２　これに対し、被告は、右売買契約解除の効力を否定してこれを争うので、この点に関する被告の主張についてみると、まず、第一に、被告石塚には、右売買契約の代金支払債務の履行遅滞がなく、したがつて原告藤岡に債務不履行に基づく解除権は発生していないと主張する。そして、その理由として、①原告藤岡・被告石塚間の売買契約においては、両者間で当初本件一の土地（宅地）については、その代金は一五万円、支払時期は昭和三三年五月一九日と定められていたところ、同日その代金の支払を完了し、また本件二ないし四の畑及び原野の土地については代金の支払時期は仮登記完了と同時ではなく、右各土地売買につき茨城県知事の許可があり、所有権移転の本登記が完了したときとする旨の約定がなされ、しかもその後、②昭和三三年六月二三日ごろ、右両者間で残代金支払時期について、新たに、「（一）原告藤岡は被告石塚に対し同年七月二三日までに本件宅地上の建物を収去して本件宅地等を明け渡すこと、
（二）　売買残代金一九六万円は右宅地の明渡しと同時に訴外山西が原告藤岡に支払うこと。右支払を担保するため右山西の夫訴外山西義雄振出金額一九六万円の小切手を原告藤岡に手交するが、同原告は右小切手を支払のため銀行に呈示しないこと、原告藤岡が期限前に右土地を明け渡したとき又は同原告の土地明渡し以前であつても、必要があるときは、同原告から訴外山西きよに対し申入れがあれば必要額の現金化について協議することとの契約の更改がなされた」と主張するのである。
３　しかしながら、そもそも本件土地の売買代金支払時期を本登記完了の時と解することは誤りであり、また、その後に支払時期について被告主張のいわゆる契約更改が行われたということはおよそ事実を無視した虚構であつて、これらが原告藤岡のした契約解除の効力を否定する論拠となり得ないことは明らかである。ここで、本件土地代金の支払時期について少しく説明を加えることとする。
原告藤岡が本件土地を被告石塚に売り渡す旨の契約は、一方において国からの買受希望が明らかにされている間においてなされたのであり、したがつて原告藤岡としては、国側から呈示され申し込まれていた国の買受条件に比して不利益な条件は甘受し得ないところであつたし、また、これは我々の経験則上も当然合理的に推理し得るところである。そこで、国の買受条件、特に代金の支払時期についてみると、国が農地を買い受ける場合においては、一般の場合と異なり、その所有権取得について農地法所定の許可を要することなく、直ちにその効力を生ぜしめ本登記を経由することが可能であるため、売買契約締結後間もなく代金の支払がなされるのが通例であり、また、原告藤岡は、そのような事情を百里基地用地として国が既に近隣の土地所有者との間で締結していた他の売買契約例から承知していたのである。それに反し、原告藤岡・被告石塚間の売買契約においては、＜証拠略＞の証言自体によつても、当時の農業委員会の委員長が百里基地設置賛成派に属していたところから翌年の委員長改選期に、町長である同証人自身が同委員会の委員長に選出されなければ原告藤岡の本件二及び三の土地（畑）の売買が許可されることはまずあり得ないこと、また本件四の土地（原野）についてはなお長期にわたり許可のために時間を要するであろうことが推察されていたことがうかがわれ、また常識的にみても、右許可が得られるまでには相当の期間を要するであろうし、場合によつては許可を得られないこともあり得ることはいうまでもない。そうであれば、もし、被告のいうように本件土地について契約当初すべて農地法所定の許可を得て本登記が完了したときに初めて売買代金を支払えば足りるとする特約があつたと解すべきだとするならば、原告藤岡は既に売買の申込みをしていた国に対する売渡条件に比して著しく劣悪な条件を甘受したことになるのであるが、原告藤岡がそのような条件を応諾すべき特段の事情は何ら存在しないのである。
そして、当初原告藤岡が反対派から二反歩のみを売り渡してほしいと申し込まれたのに対し、自己の所有する一切の土地を一括売却し、直ちに代金の支払がなされて右土地から他へ立退くことができるような売買契約をするのでなければ一切売渡しに応じない旨の強い拒否の態度に出たため、再三の交渉の結果、結局反対派が同原告の売渡条件をすべて受け入れて右条件を承諾し、しかも代金についても他に国に売り渡した訴外船見儀助の例に見合うように、それと同基準により本件一ないし四の土地全体を一括して三〇六万円として売り渡すことが合意されて、本件原告藤岡と被告石塚間の売買契約が締結されるに至つた経緯からも契約の本旨がよくうかがえるのである。要するに、原告藤岡をはじめその家族が直ちにその代金が全額支払われるものと確信していたことは明らかである＜証拠略＞し、何より甲第二号証（契約書）の二項においても「売渡代金は仮登記完了と同時に買主より売主に支払うこと」と明記されているのである。そしてこの契約書は、被告側の基地反対運動参加者の一人であつた訴外鬼沢喜一によつて作成起案されたものであることを考えれば（＜証拠略＞）、今になつてその表記自体が「仮登記」でなく「本登記」の誤りであつたなどという弁解（＜証拠略＞）をしても常識的に通るものでは到底ないのであり、また何よりもこの点に関し当法廷において証言した藤岡二郎（同人は、不幸にしてその後死亡した）の陳述は、速記録によつて読み取り得るところ以上に強い心証を裁判所に与えたはずである。すなわち、同人は、かつては、ともに基地反対派の有力なメンバーであり、自宅を反対派の事務所に提供し、一部の被告代理人を含む反対運動参加者に宿泊、食事等の世話まで行い、同人の息子である原告藤岡が国に対しその所有土地の一切を売却しようとしたのを制止して、反対派のために土地を売り渡すように勧奨していたくらいであつて、このように反対派を信頼して終始協力をしてきたにもかかわらず、本件審理の過程において被告代理人ないし訴外山西きよらがこれらの事情を無視し、契約書に明記されている約定さえ否定して数々の詭弁や虚偽の弁解をなしたため、ついに我慢できず強い憤りを法廷で表明するに至つたことは、調書上うかがい得る以上に鮮明な記憶として残つているところである。
そして、更に被告石塚は、現に本登記が完了していないにかかわらず昭和三三年五月一九日、仮登記手続を了した後に、手付金一〇万円の外に更に残代金の一部として一〇〇万円を支払つていること（本登記を経由した宅地の価値は、被告の主張するところによつても一五万円である。）、訴外山西きよは原告藤岡が同年六月一二日付けで被告石塚に対して発した履行催告の内容証明（＜証拠略＞）に対して、その履行期の未到来を主張するどころか、かえつて同月二三日に残代金相当額の山西義雄名義の小切手（＜証拠略＞）を持参し、外山弁護士ともども、その当日である「昭和三三年六月二三日」が弁済可能な催告期間内に属することを主張し、弁護士たる外山佳昌がわざわざ六法全書を示して法律家の立場から直接原告藤岡に説明していること、しかも、原告が現金による支払を要求したのに対し、同人らが持参した小切手が現金と全く同様な役割を果たすものであり、夜間現金を持参することに危険があるから小切手を持つて来たが、翌日にでもこの小切手を銀行に持参して呈示さえすれば、直ちに現金化できるものであつて、極めて大切なものであるから取扱いに注意することなどと、るる説明していること、そして、右小切手が翌二四日銀行で支払拒絶されるや、更に六月三〇日に現金を提供して債務を履行しようとした事実などからしても、その当時既に履行期が到来していたことを被告石塚及び訴外山西きよにおいて十分に認識しており、かつ、これを認めた上でさまざまの言動をなしたものであることをうかがい得るのである。反対に、もし被告の主張するように、履行期が到来していないとすれば、かかる被告石塚側でなした数々の代金支払に関する行為を何と説明づけるのであろうか。合理的に説明づけはおよそ不可能であろう。もつとも、＜証拠略＞の陳述には、本件二ないし四の土地については仮登記の時でなく本登記の時に代金を支払う約であつたが、本登記が完了されるまでにはかなりの時間もかかることであろうし、その間原告藤岡において買替え地を見つけて立退くために何かと金が必要であろうことを察して温情的に、同人の便宜をはかるために先に支払済の手付金一〇万円の外に更に任意に一〇〇万円を支払つたものにすぎないとか、また、小切手振出・交付をしたのは、原告藤岡に対して将来支払が確実になされる旨の安心を与える手段としてなされたものにすぎないもので、銀行に呈示すべきものとして振出・交付をなしたものではないとか、被告の主張にそうような弁解が見られる。しかし、前記のとおり同人らが履行期限徒過直前である六月二三日夜にわざわざ原告藤岡宅につめかけ、懸命に同原告に働きかけている状況は、同人らの弁解するような余裕のある温情的行為であるとは到底認められない、せつぱつまつた状況にあつたことが認められるのである。しかも、山西義雄振出名義の小切手が、単に将来の支払を確保する手段として交付されたにすぎないというのであれば、何ゆえに履行催告期限の最後の日として問題とされている六月二三日を振出日かつ支払期日とした小切手を交付したのか、そしてまた、何ゆえに弁護士外山佳昌らによつてそもそも小切手なるものが、いかに現金と同一視し得るものであるか、したがつて、同日山西きよの持参した小切手も翌日銀行に持参し、呈示さえすれば直ちに現金を受け取れるなどという説明がなされたのか、はなはだ理解に苦しむところである。よしんば将来の履行の担保のために小切手の振出・交付が利用されると弁解（＜証拠略＞）してみても、そうであれば、先日付小切手として振出すのでなければ、小切手の交付を受けた者が直ちに銀行に支払を求めてこれを呈示することを阻止することはできないはずである。いずれにせよ、この点についての被告の主張がおよそ事実に反する不当、不合理なものであることは、＜証拠略＞に照らし、極めて明白であるばかりでなく、＜証拠略＞の主尋問に対する陳述が苦しい弁解に終始し、更に同証人らの反対尋問及び裁判官の補充尋問によつて一層明白にされたことによつて、何人も否定し得ないところであると断言し得る（もつとも被告石塚作成名義の乙第三号証（誓約書）によれば、残代金の支払時期が本登記完了時であるかのごとき記載がなされているが、これは契約時に両当事者の合意によつて作成されたものではなく、その文面から明らかなとおり、被告側で一方的に作つたものであつて、原告藤岡は同号証の記載事項は契約書の約定と異なるとして、五月二〇日訴外山西きよに対してその旨指摘し、かかる記載事項には絶対応じられない旨明言しているところである（＜証拠略＞）。
次いで被告は、昭和三三年六月二三日、その弁済期が変更されることになつたと主張するのであるが、これはいかにも実態から離れた技巧的な法律論であるといわざるを得ない。なぜならば、昭和三三年六月二三日は既に触れたとおり、被告が履行催告期間の最終日として有効に弁済できると主張して金一九六万円の同日付けの山西義雄名義の小切手を原告藤岡に交付した日であつて、同日初めて小切手なるものを手にした原告藤岡としては前記のとおり訴外山西きよ、同外山佳昌らの説明を受けて、同人らの持参した振出人山西義雄名義の小切手の額面が残代金と同額の一九六万円であり、しかも振出日及び支払期日が六月二三日と明記されており、しかも、翌日直ちに銀行で現金化できるものと信じて右小切手を受け取つたのであるから、同原告が同日右小切手を受け取つたことにより売買代金の残額金一九六万円の支払は既になされたものと考えることは当然であつて、そうであるからこそ訴外山西きよ、同外山佳昌らの申出により、明渡し等の約定を記した念書と題する書面（＜証拠略＞）の作成に応じたことがその経過や四囲の事情から明らかである。さればこそ、同書面においては代金支払時期について何ら触れるところがなく（被告の主張するとおりであるとすれば、外山弁護士も同席したことであるから、当然明記されるはずである。）あとに残された原告藤岡の立退義務等を中心とする念書が作成されたのである。要するに、この念書が作成されたことによつて残代金の支払期日が延期、変更されたなどという被告の主張は、およそ実情、経緯を無視した作文に過ぎず、何ら根拠のないものといわざるを得ないのである。
４　更に被告は、本件土地のうち少なくとも本件一の土地（宅地）については、代金が一五万円であるところ、右代金は既に支払済みであるとして、その部分に関する契約解除の効力を争うようである。しかしながら、その主張の前提とされている弁済の充当は、債務者が同一の債権者に対して同種の目的を有する数個の債務を負担する場合又は一個の債務の弁済として数個の給付をなすべき場合（我妻栄・新訂債権総論（民法講義IV）二八五ページ）について問題となるにすぎないのである。本件の土地の売買においては、当初原告藤岡は、各人から二反歩づつ基地設置阻止のため反対派において確保したいという目的に基き、反対派の訴外山西きよから本件土地のうち二反歩だけの部分的譲受の申出を受けたが、これを強く拒絶したため（反対同盟としては、滑走路の設置を妨害するに足りる小区画の入手を希望したことは明らかであり、現にこのような申出に応じた者があることは、証拠調べの結果において明らかである。）再三の交渉のうちに、同原告はその所有地を一括して売り渡すことを条件としてその話し合いを進め、訴外船見儀助が近隣の土地を国に一括して三一〇万円で売り渡した例を基準として売買代金が定められ、本件土地を一括して代金三〇六万円で被告石塚に対して売り渡す旨の約定が成立したことはその経緯及び甲第二号証に表示された記載等からして明らかであるから、本件一ないし四の各土地別に別個の債務が発生しているなどと解する余地はなく、被告石塚は原告藤岡に対して一個の代金支払債務を負担するのである。それゆえ、この点に関する被告の主張も理由がない。してみれば、原告藤岡のなした被告石塚との間の売買契約の解除が被告石塚に代金支払債務の履行遅滞がないにもかかわらず、なされたものとして無効であるとの被告の主張は、その主張の前提とされる事実がすべて認められない以上、認める余地はないものというべきである。
５　被告は、更に、原告藤岡との売買契約解除の効力を否定する第二の理由として、原告藤岡がした契約解除の意思表示は債務者以外の者に対してした催告に基づくものであるから無効であるという。そして、まず、①原告藤岡と被告石塚間の売買契約に際し、右両当事者及び訴外山西きよの三者間において、買主は石塚とするが、同人は右契約より生ずる代金債務につき何ら責任を負わない旨の特約がなされたこと、すなわち、右三者間で本件売買契約より生ずる代金債務につき訴外山西きよが免責的債務引受をなす旨の合意がなされたこと、②したがつて、右約定に基づいて売主たる藤岡は、本件売買契約より生ずる代金債権の支払催告を代金債務の引受人たる訴外山西きよに対してなすべきであるにかかわらず、現実には買主たる石塚に対してのみ催告したのであるから右石塚に対してなした催告をもつてしては催告としての効力は生ぜず、したがつて契約解除権は発生しないからかかる解除の意思表示は何らの効力も生じないと主張する。しかしながら、本件証拠調べの結果からは、いかにしても、債権者たる原告藤岡がかかる山西の債務引受を承諾したことも、追認したことをも認めることはできないのであるから、右免責的債務引受の効果が発生し得ないことはもとよりである。もつとも、甲第二号証（契約書）の左端の部分に、ペン書きで「前記売買に基く件については、全部に対し絶対に私一身を持つて全般の責任を取り藤岡博殿に対しては何等の御迷惑も相掛け致しません事を記るし後日の為一筆追記いたします。昭和三三年五月一八日……山西きよ」と記されているが、かかる契約書のあと書きをもつて、訴外山西きよが免責的債務引受をなし原告藤岡がこれに同意したものと認めることは到底できない。けだし右のあと書きが書かれた事情をみると、原告藤岡としては本件土地代金は三〇六万円全額を仮登記完了時に支払つてもらえると信じていたのに、本件一の土地の本登記及び同二ないし四の土地の仮登記を了した昭和三三年五月一九日に売買代金の一部金として合計一一〇万円の支払を受け得たにすぎず、残金一九六万円は翌二〇日に支払うといわれたものの、同二〇日になつて右残代金の支払が受けられるかどうか心配になり、訴外山西きよにその点を確かめたところ、同人は二、三日中に金を支払うが、そんなに心配なら…ということで同山西が契約書の左端の余白に前記のような記事をペン書きで追記したものである（＜証拠略＞）。したがつて、このあと書きの趣旨は、せいぜい山西きよが主債務者石塚の支払について保証債務ないし連帯債務を負担したと解し得るにとどまり、これを免責的債務引受と解することはできない。そして、もし、右のあと書きを原告藤岡が了承したとしても残代金の支払の催告は、それが保証債務であればまず主たる債務者たる石塚に（民法四五二条、同四五三条参照）、また、それが連帯債務であれば債務者のうちの一人である石塚力又は山西きよのいずれか一人に対し催告をすれば催告の効果は発生するはずである（民法四三四条）から、催告の無効なることを前提として契約解除の無効を云々する被告の主張はその前提において明らかに誤りであるといわざるをえない。しかも、右の履行の催告の実態を本件証拠調べの結果に照らしてつぶさにみれば、原告藤岡は再三、山西きよの自宅あるいは同人の勤務先である小川町役場におもむき、直接又は間接に山西きよに対して残金代の支払方を要求しており、このことは山西において充分承知していたことであつたし、しかも到達後一〇日間の履行期限付きの催告及び停止条件付解除の意思表示を記した昭和三三年六月一二日付けの内容証明郵便（＜証拠略＞）は、原告藤岡から被告石塚あてに翌一三日に送達されている（＜証拠略＞）が、被告石塚はその催告の内容をすべて訴外山西に連絡しており、同人がこれを熟知していたことは、本件証拠調べの結果からして明らかである。そうであればこそ、前記のとおり、山西きよは右内容証明による催告に応じてその最終期限たる六月二三日夜弁護士外山佳昌らを伴つて原告藤岡宅まで来て履行期限のこと及び小切手の性質等についてるる説明をした上、小切手を交付したのである。してみれば、原告が本契約解除に先立つてした催告は、形式的にも実質的にも妥当、適式なものであることは明らかであり、これを無効として契約解除の効力を否定する被告の主張は、失当であるといわざるをえない。
二　原告藤岡の解除権行使と信義則違反又は権利濫用の成否
１　更に被告は、昭和四三年八月三一日付け準備書面九三ページ以下において必ずしも趣旨は明瞭ではないが、要するに、原告藤岡の本件契約解除について、解除しなければならない事情が存在しないとか、買受人を害する意思によつてなされたとか、あるいは解除について正当な利益を有しないとして、信義則違反ないし権利濫用により無効であると主張するようである。
しかしながら、本件契約成立後、原告藤岡が繰り返し約旨に従つた代金支払を請求したにかかわらず容易に応ぜずしかも催告の結果現金と同様であるといわれて取得した小切手による弁済も履行されなかつたことにより、解除の効果が生じたものであることをみれば、被告において明確な債務不履行が存在したことはいうまでもなく、しかも一方において、原告藤岡は、本件契約を解除して本件土地の所有権を回復し、その法律関係を清算した上新たに国に売り渡すことにより、現実に取得する代金額はいくぶん減少するとはいえ、自分の希望にかなつた代替地があつせんされ、これを入手することができ、同原告はこれが自己に有利な条件であると判断して措置したのであるから（同原告にとつて、代金額もとにかく、代替地の取得が強い関心事であつた。）、本件契約解除が原告藤岡の意思に基づきその利益を擁護するためになされたことは否定すべくもない。たとえその結果、被告ないし基地反対関係者に不利益な結果が生じたとしても、それゆえに、本件契約解除を信義則違反又は権利濫用と目すべき限りではないのである。
２　なお、被告は裁判所の要約調書作成の段階では、抗弁（一）として、本件契約解除が権利濫用に当たると主張し、その事由として、「仮に被告石塚に債務不履行の事実があつたとしても、本件契約に際しては、原告藤岡、被告石塚及び訴外山西きよ間に被告石塚と訴外山西きよとは売買代金について連帯してその責任を負担する旨の特約があり、したがつて、原告藤岡は本件土地を国に売渡す目的のために敢えて山西を除外して被告石塚にのみ催告並びに契約解除の意思表示をし、その契約の効力を主張することは権利濫用である。」としている。しかし、右の主張は、その後に陳述された被告の前記昭和四三年八月三一日付け準備書面の主張によつて変更されたものと思われるが、いずれにしても、本件における証拠調べの結果に徴すれば、被告のかかる主張にそう事実は認められないところであるのみならず、もし仮にかかる特約があつたと仮定しても被告石塚と訴外山西は連帯して各自売買代金支払債務を負うこととなるのであるから、連帯債務者の一人についてなされた催告は絶対的効力を生じ、他の債務者についても効力が及ぶものであるし（民法四三四条）、まして、前記のように両者に対して催告がなされていると認め得る事情さえある以上、この点に関する右被告の主張は失当というほかない。
三　契約解除と憲法九条又は公序良俗違反との関係
被告は、本件売買契約解除が無効である理由として、右契約解除が憲法九条違反及び民法九〇条の公序良俗違反である旨主張する。すなわち、被告はその理由として、①本件契約解除の意思表示は、原告藤岡において本件土地を自衛隊の航空基地計画地として国に売り渡すことを唯一の目的として行われるものであるから憲法九条に違反し無効であること及び、②本件契約解除の意思表示は、原告藤岡が①のとおりの目的をもつてなしたものであるところ、右解除の目的とされかつ右目的どおり解除直後に締結された原告藤岡・同国間の売買契約と一体となつて自衛隊基地設定という憲法九条違反行為の一部をになうものであるから、要素において公序良俗に反するとか、又は、本件契約の解除と憲法違反の自衛隊航空基地設定とが密接不可分の関係ないし因果関係が強いものであるから公序良俗に反するとか、更には、原告藤岡が被告石塚に対して、本件契約解除の動機が本件土地を飛行場用地に提供することにより憲法違反の自衛隊航空基地設定諸行為の重要な部分とすることにあることを表示してなしたものであるから、公序良俗に反するとして、いずれも民法九〇条違反により無効であるとの点を掲げている。しかし、そもそも原告藤岡のなした本件売買契約の解除は、民法五四一条に基づく法定解除であるから、右契約の解除のためには、買主たる被告石塚の売買代金債務の履行遅滞と売主たる原告藤岡の被告石塚に対する相当の期間を定めた催告がなされたことにより売主たる原告藤岡が契約の解除権を取得し、かつその解除権を買主たる被告石塚に対する一方的な意思表示をすることによつて行使しなければならないのであるが、このような解除権は形成権であると解されているところ、かかる形成権なるものは法律上定められた形成要件が具備すれば当然発生し、権利者においてそれを取得し得るものであり、その発生・取得した権利を権利者において行使するかどうかは権利者の自由であつて、これを行使するにあたり法定された方式に従う限りその他、更に右解除権の行使の許否について新たに別個の法律要件に拘束されるようなことはないものである。もつとも、例えば賃貸借契約のような継続的債権関係において解除権の行使により契約関係を解消してしまうことが著しく信義則に反するとか、権利の濫用に当たるような特段の事情がある場合に、極く例外的ながら解除権の行使が許されないものと認められる場合がないではないが、本件の契約関係は両当事者間において唯一回の売買契約であるにすぎず、しかもかかる売買契約が有償の双務契約であることからして債務履行の保障手段として一定の法定原因（債務不履行と相当の期間を定めた催告）が存すると認められる限り、債務の履行を受けられなかつた一方の契約当事者において当然解除権の取得が認められ、解除権を行使するについて特に制約を受けるといつたことはまず考えられないのであつて、それは解除権者の自由意思に基づいて行使されてしかるべきとされるところである。まして解除権者において取得した解除権発生事由と全く係わりのない事情まで勘案した上で解除権を行使するかどうかを決めなければならないものではない。
本件の原告藤岡・被告石塚間の売買契約の場合、被告石塚が売買代金の支払債務を履行遅滞したこと、原告藤岡が被告石塚に対し、右代金の支払を催告し、かつ相当期間その支払を待つた上で解除の意思表示をなしたことについては、既に第一、一において詳述したところであり、右の事実は本件証拠によつて認められることも既に明らかにしたとおりである。そうであれば、右原告藤岡によつて取得・行使された契約の解除権は、まさに被告石塚が売買代金を支払わないということによつて発生し、かつそれゆえにこそ行使され得たものであり、それ以外のどのような事由を持ち出してみても原告藤岡は契約解除権を取得することはあり得ず、したがつてまた契約の解除をなすことはあり得ないはずである。被告は、原告藤岡のなした解除権行使についてその目的ないし動機等を解除事由と全く切りはなして別個、独立に考案するようであるが、右に述べたとおり、原告藤岡よりした本件契約の解除は、再三の催告にもかかわらず、買主たる被告石塚が売買代金を支払わないために、契約関係をそ及的に消滅せしめて、その解除の結果売買物件たる本件土地の所有権の回復をはかることだけを意図し、内容としてなされたというほかない。このように被告にかかる否定し得ざる債務不履行があるかぎり、原告藤岡が右法定の原因に基づき解除権を取得するのは当然であり、この取得した解除権を行使し得ることもまた当然であるので、被告主張のような解除事由と全く係わりのない理由を持ち出してその取得・行使を妨げる余地は現実問題として全く考えられないのである。けだし、もし被告の主張を認める余地があるとすれば、売買契約の買受人が同契約の債務の中心である代金支払をなさないまま、このこととは全く関係のない事情を持ち出して売主の解除権の行使に文句をつけることによつて容易に自己の契約上の責任を免れ得るといつた不合理きわまりない結果になつてしまうからである（浦田鑑定人といえども、かかる不合理な結果を是認することはなかつた。）。
なお、原告藤岡が被告石塚との契約を解除した後に本件土地を原告国に売り渡したからといつても、右の売買契約はこれに先立つてなされた原告藤岡・被告石塚間の売買契約が被告石塚の代金債務不履行によつて原告藤岡により正当に取得された解除権の行使の効果が発生した後になされた、しかも主体の異なる者による別個の法律行為にすぎないのであるから、右のように前後してなされた売買契約の解除と売買契約の締結という二つの法律行為について、それらが単に前後してなされたがゆえに、先の契約の解除がその解除原因を抜きにして原告国に売り渡すためにのみなされたものであるとか、あるいは原告国がどのような意図で本件土地を原告藤岡から買い受けたかとか、更には原告国が本件土地を買い受けた後にどのように利用するに至つたかといつたことをいちいち追求した上、場合によつては後になされた売買契約に関して問題とされることがあり得る意図、利用方法等を端的に各売買契約の動機、目的として問題とするのではなく、これを逆に飛び越して先になされた別個の契約の解除の動機、目的とすることは到底認められる論理ではなく、このような考えは極めて不可思議な飛躍的、逆説的論法というほかなく、してみれば、原告藤岡のなした本件売買契約の解除について、かかる事後の事情を取り上げることはそもそも誤りであつて、右売買契約の解除後に原告国が本件土地の所有権を回復した原告藤岡から本件土地を自衛隊百里航空隊飛行場用地とするために買い受け同飛行場用地として利用しているといつた事情は、右原告藤岡・同国間の売買契約の動機となり得ても（もつとも右事情自体が契約の内容となつているかどうかは別として）、これより先になされた別個の契約たる原告藤岡・被告石塚間の売買契約の解除の動機、目的となり得る余地は全くあり得ないのである。
要するに、被告は、右のような飛躍的、逆説的論法によつて本件契約の解除と自衛隊―防衛力の整備を結びつけることにより強引にも右契約解除自体が憲法九条に直接違反して無効だというのであるが、かかる無効事由を認定するまでには極めて強引な憶測やこじつけがなされており、法律的主張というにはほど遠い感じを受ける。かかる主張は主張自体失当というべきである。
被告は、原告藤岡の本件契約の解除の目的が自衛隊の百里基地飛行場用地として国に売り渡すためであつたとの誤つた推測の下に、右解除はその後になされた原告国との売買契約と一体となつて憲法九条違反の国の自衛隊基地設定行為の一部をになうものとして、又は解除の動機が本件土地を自衛隊百里航空隊飛行場用地に提供することにより、やはり憲法違反の自衛隊航空基地設定行為の重要な部分とすることを表示して解除したものであるからとして、右解除は民法九〇条に違反するから無効であると主張するが、この主張について、まず法律論として、原告藤岡の解除の目的、動機が国に売り渡すことにあつたとすることが誤つていることは前述したところであるが、何よりもなぜに二つの先後してなされ、当事者も内容も異なる別個の契約関係において先になされた契約の解除と後の契約とを一体として結びつけて、後になされた売買契約によつて本件土地の所有権を取得した国が自衛隊百里航空隊飛行場用地と利用したことからして、先になされた契約の解除も右国のなす自衛隊設定行為の一部又は重要な部分をになうものとなるのか分からない。
いずれにしても、かかる論理を肯定するならば、国が特定の自衛隊の施設を建設するために私人からその建設に要する土地、建材その他備品等の動産を買い受けたり、土地整理、建築等の請負契約を締結したような場合、かかる私人との契約はすべて国の自衛隊設置行為の一部をになうものとみなされて、すべて契約は憲法九条違反あるいは民法九〇条違反により無効となることを認めざるを得ないことになろう。しかし、常識的にみて、かかる結果を是認する者は誰一人としていないであろう。
なお、被告は、本件契約解除が無効なのはその目的又は動機が民法九〇条にいう公序良俗に反するからだというが、民法九〇条にいう公序良俗に反する「…事項を目的とする法律行為」とは、公序良俗に反する「…事項を内容とする法律行為」を意味するものと解されており、しかも右の法律行為の内容とは当事者がこれによつて達成しようとする事実的効果であるから、動機も表示される限り法律行為の内容となり得ると解されてはいる（我妻栄・新訂民法総則（民法講義Ⅰ）二八四ページ）が、本件契約の解除の場合には原告藤岡が単に買主から代金を支払つてもらえないがゆえに契約関係を解消せんとしたこと自体が解除の動機であり、目的であつたのであり、それ以外の効果を狙つたものではないし、また、解除権も発生していないのに国に売り渡さんがためとして国の自衛隊基地設置行為の一部をになうがために解除し得るものでもない。
また、解除権が発生した以上、これを行使するしないの決定は解除権者の自由であり、これが許されない場合は極めて例外的にしかあり得ない。このことは前述したとおりである。ところで、右の点に関する被告の主張に対する批判は、他の角度から見て次のようにも批判することができる。
前記のとおり、被告石塚は、原告藤岡との間の売買契約において、同人の代金支払債務の不履行が認められ、したがつて原告藤岡に右契約の解除権が発生する場合においても、被告は、なおも右原告藤岡の解除権の行使がその目的ないし動機などからして憲法九条に違反するから、右契約解除は直接憲法違反として無効か、さもなくとも民法九〇条の公序に反するものとして無効であるとの主張しているわけであるが、右の主張は、いずれも予備的に被告石塚の代金支払債務の不履行（履行遅滞）及び原告藤岡の催告があつたこと、したがつて原告藤岡に解除権が発生したことを認めた上で成り立つものであるから、少なくとも右の契約解除の行使が直接ないし間接にせよ憲法九条に違反するために契約解除が無効であると主張することの意味は、右主張事実が認められるならば、被告石塚の債務不履行に起因する契約の解除が阻害される―すなわち被告石塚の債務不履行と原告藤岡の催告を要件として発生した解除権が消滅することになるとか、その行使が許容されないことといつた障害事由があることを述べているものと解される。してみれば、被告の右主張が認められるならば、直ちにそのことが障害となつて被告石塚の債務不履行による解除が認められなくなるという関係になければならないはずである。その意味で、例えば第一で触れた被告の主張自体は、「仮りに、被告に債務不履行の事実があつたとしても、原告藤岡、被告石塚間の契約に際しては、原告藤岡、被告石塚及び訴外山西間において、被告石塚と山西は売買代金について連帯してその責任を負担する旨の特約があつたにも拘らず、その特約を無視して原告藤岡はあえて山西を除外して被告石塚にのみ催告並びに契約解除の意思表示をし、その契約解除の効力を主張することは権利濫用である。」というのであつて、右主張は一応、被告石塚の代金支払債務と関連づけて構成されており、もしかかる抗弁事実が認められれば、被告石塚はいまだ代金不払があるにもかかわらず、これを理由として契約を解除されなくて済むことになるであろう（もつとも右主張事実は本件全証拠からして認められるはずのないことは既に第一において述べたところであるが）から、一応請求原因事実を阻却する抗弁として成り立ち得る。ところが被告のその余の前記憲法九条違反ないし民法九〇条違反の主張は、被告石塚の代金債務不履行による解除権の発生と全く係わりのない事由すなわち国の自衛隊の施設設置ないし総体的な防衛力装備といつた事由に基づくものである。もし仮に、右の被告の主張が認められても、依然として被告の債務不履行は残り、したがつてまたこれを理由とする原告藤岡の解除権を行使するのに障害はないということになつてしまうのであれば―少くとも被告は現段階においてそういう事実しか主張していない―かかる主張は、そもそも本件の終局的な解決と無関係、不必要な主張であつて、裁判所は何らかかる主張を問題せずに紛争解決をなすことを得るし、またそうするほかないはずである。更に何より、かかる被告の契約解除の憲法九条違反を理由に、その効力を否定する主張は、右契約の解除により自己のどのような憲法上の人権が現実的かつ特別的に侵害される危険を生じたというのであろうか。被告石塚が本件契約解除を受けないで確保し得る利益は、原告藤岡との本件土地売買契約の存続であり、右契約関係から生じる効果を享受し得ることにあり、またそれに止まる。どのように広くみても売買契約をめぐる債権関係及び本件土地の所有権に関する物権的関係から生ずる権利以上のものではない。したがつて、被告石塚が原告藤岡との売買契約に基づく反訴請求ないし本訴請求に対する再抗弁ないし抗弁として憲法上の争点を提起するにしても、最小限度かかる自己の財産権の侵害と係わりのある事項として主張されなければならないはずである。私人間の契約関係の効力が争われている訴訟において、第三者たる国の自衛隊の施設設置行為と国の防衛力問題を持ち出してみても、何ら自己の憲法上保障されている基本的な権利、自由の侵害と結びつかないのである。もつとも被告は、国民は憲法九条により平和的生存権なる基本的人権を保障されているから、被告石塚は国の右の国防に関する行為によつて平和的生存権を侵害されるというのかもしれないが、そもそも平和的生存権なる人権は憲法上保障された基本的人権ではないし、またそもそも権利と呼ばれるようなものではあり得ないことについては第三部において詳論するところである。また仮に、かかる平和的生存権が侵害されるとしても、それは原告藤岡との間で本件売買契約解除の効力が問題となつている本件訴訟において被告石塚が、右売買契約関係の買主たる地位にあることによつて特別に侵害される権利ではなく、彼がひろく国民一般ないし基地周辺の一般住民として受ける権利侵害でしかない。いずれにせよ、被告石塚はかかる平和的生存権なるものを持ち出して本件契約解除の憲法九条違反を主張してその憲法判断を裁判所に求めることは許されないものというべきである。このような争点を提起して裁判所の判断を仰いでみても、本件売買契約解除をめぐる本件土地の所有権の帰属、その他原状回復について決して本件の具体的な法的紛争を解決するに必要的でも有効的でもない。
なお、本件売買契約の解除権の行使について、憲法九条ないし公序良俗を論ずる余地のないことは明白なところであるが、本論の基礎に関係する私法上の契約に対する憲法規範の直律性の有無、公序良俗に関する問題及びいわゆる平和的生存権については、後記第一部第二及び第二部において主として原告藤岡・同国間の売買契約に関して論じるところと同じであるから、右理論をすべてここに援用する。
四　結論
このように、原告藤岡・被告石塚間の売買契約は、同被告の売買代金支払債務の不履行によつて、民法五四一条に基づき有効に解除されたことにより、原告藤岡が本件土地の所有権を回復した以上、被告石塚が原告藤岡に対し、請求の趣旨記載のとおり登記抹消の義務を負うことは当然であるから、同原告の本件請求は認容されるべく、また他方右被告の反訴請求はその理由のないことが明らかであるから棄却さるべきものといわざるを得ない。
第二　原告藤岡と同国との間の本件土地売買契約の有効性について
一　両原告間における本件土地売買契約の成立
原告藤岡が、被告石塚との間において締結した本件土地売買契約を解除した後、改めて同物件を原告国に売り渡すこととし、原告国との間において所定の売買契約手続を履行したことは本件証拠調べの結果に照らして明らかなところであり、また原告国がその旨の登記を経由していることは、被告において自認するところである。しかし、一方、被告は、原告国が昭和三三年六月二五日原告藤岡より本件一ないし四の土地を買い受けたとの主張に対して、昭和四三年八月三〇日付け準備書面において、「しかし右六月二五日に、国と藤岡との間において本件土地の売買契約がなされたとの証拠はない。」旨主張し、あたかも右売買契約を否認するかのごとき表現をしている。
しかしながら、被告が指摘する甲第六号証（不動産（土地）売買契約書）の記載から明らかなように、本件土地に関する昭和三三年九月一三日付け売買契約は、その当事者の合意によつて効力発生時期を昭和三三年六月二五日（原告藤岡が本件土地の売渡しを承諾した日である。＜証拠略＞参照。）から効力を生ずることを約しているのであつて（第一一条）、このような事例は、実際上しばしば行われるところであり、また理論上可能であることはいうまでもない（被告がもし理論上不可能であることの例証として我妻栄・物権法（民法講議II）五二ページを引用する趣旨であるとするならば、それは誤解に基づくというべきであろう。）そして、このように所有権移転の時期を確認し又はそ及せしめて確定した場合においては、その日時をもつて当該物件の所有権移転時期と解すべきは当然のことである。したがつて、本件において原告国が、昭和三三年六月二五日に原告藤岡から本件土地を買い受けたと主張することは、まさに甲第一一号証の内容に即したものであり、被告の主張が不当であることは、極めて明白である（仮に百歩を譲つて、被告の立論を前提として考えてみても、原告国と同藤岡との間における本件土地の売買契約は特定されており、単に日時の正誤が問題となるにすぎない。）。
したがつて、本件一ないし四の土地は、まず原告藤岡と被告石塚間で売買契約がなされたが、右契約は被告石塚の代金支払債務の不履行により解除されたところ、右解除後の昭和三三年六月二五日に、原告藤岡と同国間で売買契約が締結されるに至つたことは明白であり、何らの手続上の不備はないのである。しかるに被告は、右原告藤岡・同国間の売買契約が、憲法九条に違反し無効であるとか、あるいは民法九〇条の公序良俗に違反するものとして無効であるなどと主張するので、以下においてこれを反論する。
二　被告の主張する両原告間における本件土地売買契約の無効原因―特に国務行為に関する主張の不当性
被告は、原告藤岡・同国間の売買契約について、憲法九条により又は民法九〇条により無効であると主張する。そしてまず憲法九条に違反して無効であるとする理由として、右売買契約は、自衛隊の航空用地を取得するという「憲法九八条にいう国務に関するその他の行為」に該当するところ、右航空隊用地購入行為は憲法九条に違反するものとして憲法九八条により無効であるとか、また、右売買契約の締結事務を担当した防衛庁事務官は公務員として憲法九九条により憲法尊重・擁護の義務を、また契約の相手方たる原告藤岡も国民の一人として同条により同じ義務を負つているところ、両者とも憲法九条に違反する行為によつて本件売買契約を締結したものであるから、右契約は無効であるとか、本件土地取得行為は、旧防衛庁設置法五条一項三号、同三五条等に基づいてなされたが、同法は違憲であるから、同法に基づいて行われた本件土地取得行為も違憲、無効であるとか、原告国の土地取得行為は、現行土地収用法の違憲的脱法行為であり、違憲無効とか、更には、原告国の本件土地取得行為は、公権力の行使に準ずる実態をもつものであるから、憲法九条の規制を受け、違憲無効であるという。
次いで、民法九〇条により無効であるとする理由として、右原告藤岡の売買契約の効力も、前記ないしに掲げると同じく国の自衛隊の航空基地用地取得を目的としたものであるからとか、密接不可分な関係にあるとか、そのことが動機として表示されたものであるところ、憲法九条は憲法前文と相まつて憲法の支柱であり民法九〇条にいう公序の内容であるから即民法九〇条に違反して無効であるという。
まず、右主張のうち本件土地についての原告藤岡・同国間の売買契約についても、右契約を含めた国の自衛隊航空基地用地購入行為が憲法九八条の「国務に関するその他の行為」に該当することを前提とした上、かかる国の本件土地購入行為は憲法九条に直接違反するものとして無効であるとの点について考える。
原告国の原告藤岡からの本件土地買受行為は、私人間の売買契約と同じように国が売渡人と全く対等の立場において自由な意思決定による合意によつて締結された私法上の売買契約に基づくものであり、したがつて、これは私法上の規律に服する私法行為であり、決して国がその優越的地位に基づいて私人に対して公権力を発動するといつた公法上の法的行為として行われるようなものではない。被告は、右国の本件土地買受行為をして単にこれを原告藤岡との一つの売買契約関係の中に把えることを避けて国の樹立した航空自衛隊百里航空隊設置計画及び同隊飛行場用地第九次購入計画実施の一環として国の防衛力増強のためになされた行為であるとして、一連の国家の基本的な統治行動たる防衛力整備行為の中に把えることによつて強引にもかかる行為の中に位置する本件土地買受行為も憲法九八条の「国務に関するその他の行為」に該当するものと帰結している。もつとも、本件土地の購入は、国の樹立した第一次防衛計画に基づいてなされた航空自衛隊百里航空隊設置計画に基づいて、その実施の一環としてなされたものであることはもとよりであるが、その実施のためにといつてみてもそれはあくまで国内部の、国が土地所有者たる個々の私人から本件土地を任意の売買契約によつて取得するについての意図、動機にすぎないのであるから、端的に右所有者たる私人との間の売買契約と右契約に基づいて生じた法律関係のみについてみる場合に、かかる国内部の意思決定の意図、動機自体が独立して、しかも売買契約と一連した国の行為として取り上げられ得るものではない。また漠然と一連の行為といつてみても、その中に存する個々の行為の個々の法的性質、法的効力を問うことができるのに、それを全体の一連行為の中に埋没させてしまつて個別的法律関係に目をつぶつてしまうのは理解しがたい。
国が私人との間に売買・賃貸借・請負契約などの契約を締結することができるのは当然であり、このような場合には私人相互の関係と同様、私法規定の適用を受けるべきこともまた当然である（田中二郎・行政法総論（法律学全集）一九九ページ）。したがつて、かかる国と私人との契約関係においても、私的自治の原則が働き契約自由の原則が認められ、国は単なる財産権の主体として私人と対等の立場において両当事者の合意に基づく私法上の権利、義務を負うにすぎないのであり、両者間の法律関係を直接規律するために公法の規定が入り込む余地はない（もつとも、かかる場合においても行為の公正を確保する見地から、これらの行為をなすについて、例えば財政法、会計法、国有財産法などによつて契約の相手方、方法、内容などについて特別の制約を加えることなどがあるが、これらの制約は、主として国の公務員のなす私法行為についての制約に止まり、行為そのものが私法行為たる性質を変更するのではない（田中・前掲行政法総論一九九ページ）。また、単に国が契約の一方の当事者となつているからという理由のみで、公法関係が生じそこには公法が適用されるというのでは、私人はたまたま契約の相手方が国であるか私人であるかによつて、公法に服したり私法に服したりすることになつて、まさに不公平な結果を招来し、誰しもがかかる結果を是認しないであろう。）。判例、裁判例も国がその所有に属する財産を私人に売り渡したり、賃貸したり、私人から賃借したり、更には金銭消費貸借をするような場合には、国内部で行為の公正担保のため前記のような一定の制約があるとしても、対外的には当然私法上の契約関係として私法の適用を受けるものと認めた上でことを論じているのであつて、その例は枚挙のいとまがないほどである（例えば最高裁昭和三五年七月一二日第三小法廷判決・民集一四巻九号一七四四ページは、国有普通財産の払下を国が私人と同等の地位においてなす私法上の売買契約と解した原判決の説明をそのまま認めた上、右払下が売渡申請書の提出、これに対する払下許可の形式をとつているからといつて、右払下行為の法律上の性質に影響を及ぼすものではないとして右払下は「私法上の売買であつて行政処分ではない」と判断している。また、最高裁昭和四一年一一月一日第三小法廷判決・民集二〇巻九号一六六五ページは、国の普通財産の売払代金債権について会計法三〇条の規定する五年の消滅時効期間に服するかどうかの点について、「国の普通財産の売払いは、国有財産法及び会計法の各規定に準拠して行われるものとしてもその法律関係は本質上私法関係というべきであり、その結果生じた代金債権もまた私法上の金銭債権であつて公法上の金銭債権ではないから、会計法三〇条の規定により五年の消滅時効期間に服すべきものではない。これと同趣旨の原判決は正当というべく…」と判示している。国の本件土地の買受けが売払よりもなお一層私人と対等の立場で、ひとえに私人の売り渡すかどうかの全く任意な意思に基づく合意によつてしか実現できないことを考えると、国の本件売買契約は右の判例の事案以上に、より私法行為性が強い場合であるとしても、それより私法行為性が薄いことはあり得ないであろう。）。
もつとも行為の性質からして、公法に服すべきものか、私法に服すべきものかその区別が判然としない場合があるとか、私法と公法の区別が明瞭になし得ない領域があるとかいつてみても、本件のような国と私人との売買契約（しかも買主が国である場合）はその性質からして私法上の行為であることは明瞭な行為であつて、多少とも公法の規律に服せしめるべきではないかといつた疑問の生ずる余地のある行為ではない。また、一般に国が一面では私法に服しながら他面では国有財産法、財政法、会計法などの公法に服することがあると指摘してみても（奥平鑑定書一二一から一二五ページ参照）、本件においては国と私人たる藤岡との間の売買契約に基づく法律関係について契約当事者間における効力を決する場面のみを考えれば足りるわけであるから、前者の私法に服する場面でのみ把えられるべきであつて、後者の国内部を規律するべく定められた公法に服する関係の場面についてまで考える必要はないはずである。ちなみに最高裁昭和四一年二月三日第一小法廷判決（訴訟月報一三巻一号九ページ）は、契約書の作成及びその送達を命じている旧会計法（大正一〇年法律第四二号）及び会計規則（大正一一年勅令第一号）のもとにおける国と私人との売買契約が要式行為であるか、したがつてまた契約成立の時期は契約書作成、交付のときかについて争われた事案において、「本件売買契約がなされた当時施行の旧会計法（大正一〇年法律四二号）及び会計規則（大正一一年勅令一号）のもとにおいては、国と私人間の私法上の契約についても特別の定め、もしくは特段の事情のないかぎり、双方の合意によつてこれが成立するものと解すべきであり、従つて本件売買契約について、被上告人国および上告会社間に売買契約書が作成されなかつたとしても、これをもつて契約の成立を妨げることにはならないとする原判決の判断を相当である。」と判示している。
ところで、人は何人も行為をなすにつき一定の目的をもつて目的的に行動するものであるから、ある法律行為をなすにつき、その法律行為によつて達成される究極の目的とか、その行為に入るに当たつてのそれなりの意図、動機があることがあろうが、かかる目的、動機などはそれぞれ各人、各場合にさまざまのものであるはずであり、これらをして法律行為の性質そのものがさまざまに変わるものではない。せいぜい法律行為の動機が表示されている場合に、当該法律行為の内容にとり込まれ、その効力に影響を与える場合があり得るだけである（我妻・前掲民法総則二九七ページ）。被告の主張は、かかる法律行為の目的、動機などをもつて法律行為の性質そのものを決定しようとする誤りを犯しているものとしか思われない。
ちなみに、憲法九八条は、憲法みずからを「国の最高法規」とし、「その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない」として（同一項）、憲法が国の最高法規たるがゆえに他の一切の法形式に優越することを規定する。これは、憲法の下に幾多の法形式が存在し、そしてこれらの法形式によつて一般的、抽象的な意味内容をもつ法規が生産されるところ、これらの法形式によつて生産される法規はいずれも国法の最高法規たる憲法にその存立の根拠をおくものであるから、その効力は常に憲法に劣り、したがつてこれらが憲法の規定に抵触する限りにおいて無効であることを免れないし、また憲法の下には個別的、具体的な意味内容の法規範を定立するものとして幾多の処分、その他の国務上の行為の形式が存在するところ、これらの形式はいずれも憲法ないしはそれに淵源する法形式による法に存在の根拠をおくものであるから、その効力は常に憲法の下にあり、これらの国務行為の形式によつて設けられたこれら法規範は、憲法の規定に適合しない限りにおいて無効であることを免れないこととし、もつて憲法の「国の最高法規」たるゆえんを示しているのである。
ある者は、同項にいう「国務に関するその他の行為」を国のなす一切の行為と解し、公法上の行為のみならず単なる私法上の行為も含まれるかのごとき解釈をしようとするが、そもそも憲法九八条が憲法の国法上の最高法規性を定める趣旨の条規である以上、同項で法令などとら列して「国務に関するその他の行為」を掲げ、これらが憲法に抵触する場合には無効である旨をわざわざ明記するからには、憲法の最高法規範性の秩序の下に置かれ、その効力が問疑され得るに足るだけの意味をもつ「国務に関する行為」でなければならないはずである。
したがつて、列示された法令ではないがこれに準ずる訓令、通牒のような行政機関の内部ないし相互間における国法的な性質を有するものや、少くとも国家作用ないし、公権力作用と係わり合いのある、すなわち国家が国家たるゆえんをもつてなす公法上の具体的な法律的行為を指すのであつて、国が私人同様の立場で私人と自由意思の合致によつて（すなわち国家が国家なるがゆえにのみなし得る国家作用としてではなく、私人が代替して行える行為）行う私法上の契約締結行為などまでを含むとは到底解されないのである。これは九八条の憲法の最高法規性を明定する趣旨からもまた「国務行為」（act of government）の文言から受ける意味からしてもそう理解するのが正しいものと思われる。憲法九八条についてのどのような教科書を読んでも「国務に関するその他の行為」とはどのようなものが該当するかについては、極めて限定された範囲内で、例えば、達、布達、訓令がこれに当たるとか、行政機関の処分のみならず、裁判所の処分や立法機関の処分、更には地方公共団体の条例、規則がこれに当たるかとか、条約がこれに入るのかといつたことが議論されることはあつても、国のなす私法行為がどうかなどといつた問題は一切取り上げる余地なく、憲法九八条においては初めから考慮の外におかれているのである。
右のことは、憲法八一条により「処分」と憲法九八条にいう「国務に関するその他の行為」とが相互に対応する同じ意味のものと解されるとしても、八一条にいう「処分」にしても国家機関が国家機関たるがゆえになし得る行政処分のような公法上の具体的な法律的意思行為を指しているのであつて、右の「処分」の中に国が私人の立場でなす私法上の契約行為までも含めて考えるなどということは当初から同条の予想するところではないのであつて、この点は九八条と全く同様のことがいえるのである。
もつとも、国が一方の当事者となる私法上の契約の成否又は効力に関する紛争が裁判所の審判の対象となり得ることはもとよりであるが、かかる事件において裁判所が憲法八一条により違憲立法審査権を行使することがあるとすれば、それは当該事件に適用すべき法令―例えば民法の契約の成立又は効力につき定める規定の憲法適合性についてである。そして、もし当該契約が民法などの法律の規定に違反している場合には当該違反条項に基づいて契約関係の成立又は効力を否定すれば足りるのであつて、合憲とされる当該契約関係を規律する法規定に合致するかどうか問うことなく、これを飛び越して直接当該契約の成立又は効力自体の憲法適合性を審査することは許されないはずである。
この点に触れた唯一の教科書（阿部照哉、池田政章編・憲法(4)統治行為機構一六〇ページ）においてすら、「学説上も判例上も、いまだ明示的にとりあげていない問題として、私法的形式をとる国家の行為が違憲審査の対象たるかどうか、がある。この種の国家行為が八一条でいわゆる「処分」でないという論理だけで、否定的に解していいかどうか一考に値する。」といつているに止まる。のみならず右の記述自体からして、いまだ学説、判例上も問題としていないことを自認しているのである。
更にふえんすると、統治国家において国がある処分行為を行う場合には、その多くが法律又は法律の委任を受けた命令等に基づいて行われるのであるが、かかる場合に国の処分行為の効力を問題にするには、まず直接の根拠法令に違反するかどうかといつた法令違反の有無が問われるべきである。根拠法令が存在し、しかも法令が違憲でない場合に、具体的処分行為が法令に違反するか否かを検討することなくこれを飛び越して直接処分行為が憲法に違反するかどうかを問うことは許されない。このようなことが常に許されるならば、幾多の国法形式をもつ憲法の下において、まさしく憲法の最高法規たるゆえんを無視することにもなりかねないのである（ちなみに憲法八一条にいう「処分」も裁判所の違憲法令審査権の対象となり得る国家行為としての「一切の法律、命令、規則又は処分」のうちの「処分」であつて、個別的、具体的な法規範を定める法形式をいつているものと解され、少なくとも「処分」という文言のもつ意味の通じる範囲内でいわれるべきであつて、それは国家作用ないしその公権力作用と係わり合いのある、国家が国家たるゆえんをもつて（私人がが代わり得ない）なす公法的な処分ないし法律的行為を指すものと解され、よもや私人と同じ立場でなす私法行為までも含めて考えられてはいないものと思われる。）。
三　いわゆる統治行為否定論の不当性
以上において、原告国と原告藤岡との間の本件売買契約が「国務に関する行為」に該当せず、したがつて、憲法の規定が直接適用される余地のないことを明らかにしたから、本件契約が「国務に関する行為」に該当することを前提とする被告の主張に反論する必要はないといえるが、被告は、原告国の本件土地購入行為が国の樹立した防衛計画に基づく実施行為とみて、しかも国の防衛力装備は憲法九条に違反するとした上、かかる目的をもつ本件土地購入行為は憲法九八条の「その他の国務行為」に当たるとして直接憲法九条に違反する無効なものであると主張しており、また被告申請の奥平鑑定人によれば、憲法八一条は裁判所に一切の国の行為について違憲審査をなし得る権限を与えていると解し、そこには一切の例外を認めないとの理論（統治行為ないし政治問題否定論）づけをなして被告の主張を補強しているので、一応いわゆる統治行為ないし政治問題に関する被告の見解が誤りであることを明らかにする。
ところで、およそ一国の防衛といつた極めて高度な政治的決定に基づく国家の基本的統治に関する事柄については、それが国法上の要件を充足しているかどうかの認定は、極めて高度な政治的見識いかんにかかつており、その見解は国民に対して直接責任を負う政治部門がその責任においてこそ下すべきであつて、一見明白に違憲ではない限り、国政について国民に直接責任を負わない裁判所が独自の見解を下すべきでなく、却つて政治部門の見識によつて下された認定の尊重すべき事柄である。そして、この点については、既に最高裁判例によつて明らかにされているところである。すなわち、昭和三四年一二月一六日大法廷判決（いわゆる砂川判決）（刑集一三巻一三号三二二五ページ）は、「主権国としてのわが国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有する」国務上の行為が違憲なりや否やの法的判断は、その行為について権限を有する「内閣および……国会の高度の政治的ないし自由裁量的判断と表裏をなす点がすくなくない」から、「純司法的機能をその使命とする司法裁判所の審査には、原則としてなじまない性質のものであり、したがつて一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは、裁判所の司法審査権の範囲外のもの」であつて、それは第一次的には、その行為について権限を有する「内閣および……国会の判断に従うべく、終局的には、主権を有する国民の政治的批判に委ねられるべきものであると解するを相当とする」と判示した。また、右の最高裁の見解はそのまま最高裁昭和四四年四月二日大法廷判決（いわゆる全司法判決）（刑集二三巻五号六八五ページ）によつて再度追認されている。更に、最高裁昭和三五年六月八日大法廷判決（いわゆる苫米地判決）（民集一四巻七号一二〇六ページ）は、「直接国家統治の基本に関する高度に政治性のある国家行為のごときは、たとえそれが法律上の争訟となり、これに対する有効無効の判断が法律上可能である場合であつても、かかる国家行為は裁判所の審査権の外にあり、その判断は主権者たる国民に対して政治的責任を負うところの政府・国会等の政治部門の判断に委され、最終的には国民の政治判断に委ねられているものと解すべきである。」と判示して、かなり明確に統治行為論を肯定しているのである。
また学説上も我が国において統治行為を肯定さるべきであるとの見解が圧倒的支配的見解である。
しよせん統治行為否定論は通説判例の立場と異なる極めて一部の者によつて唱えられているにすぎないのであつて、被告の援用するかかる理論は到底裁判所によつて肯認されることはないのである。
被告の主張は、まず、原告国の本件土地購入行為を売買契約に基づくことに目をつむり、国の国防計画を持ち出してその中に契約関係を埋没させてしまい、あたかも売買契約の締結に至つた動機によつて行為の性質を単なる私法上の法律行為から（「私法上の形式をとつた国務行為」といつた概念を創りだした上）強引にも憲法九八条一項の「国務行為」に変えてしまうといつた無理をした上、更に加えて、司法権の本質を理解せず憲法八一条は一切の例外なく司法裁判所にあらゆる国の行為について憲法適合性の判断をするべしといつた形式的解釈の下に、ようやくのこと、国のなした本件土地の売買契約の有効・無効の判断を、しかもかかる契約も国務行為に当たるとするから右売買契約上の法律関係も憲法九八条により直接憲法九条に拘束されるものとすることによつて、違憲審査をすることが可能だというのであろうかと思われる。
しかし、このような無理を重ねた強引な主張構成には、それだけのもろさがありその欠缺がいかに多く存するかいちいち摘示するまでもないほどである。そして、原告藤岡・同国間の売買契約が国務行為と認められて、それ故に右契約の効力が憲法によつて決定されることがあり得ないことは既に述べたとおりであるが、更にいわゆる統治行為又は政治問題の見地からみても、裁判所が憲法九条の規定との関係を本件において判断する余地はないのである。
なお、この統治行為に関しては第三部において別に詳論する。
四　両原告間における本件土地売買契約と憲法九条の関係――特に直接適用説の不当性
１　ところで、一般論として、「憲法の基本的人権保障規定は私人間の法律関係にも適用されるか」という問題は従前から内外において論じられてきており、見解の分かれるところである。すなわち、憲法は国家対国民の関係を規律する法であり、その人権保障規定は私人相互間には適用されないとする無適用（無効力）説、憲法の人権保障規定は私人相互間にも直接適用されるとする直接適用（直接効力）説及び一般的には、憲法上の権利は、国家に対する人民の権利としての性質をもつから、私人間においては当然には妥当しない。しかし、憲法が諸々の権利を基本的人権として承認したことは、それらの権利が不当に侵されないことをもつて国家の公の秩序を構成することを意味すると考えられるから、何らの合理的な理由なしに不当に権利や自由を侵害することは、いわゆる公序良俗違反（民法九〇条）の問題を生ずることがあり得るとする間接適用（間接効力）説とが対立しており、（iii）の間接適用説が通説的見解とされてきた。
被告の本件契約解除及び原告藤岡・同国間の売買契約が憲法九条に違反し無効であるとの主張は、前掲（ii）の直接適用説によるものと解されるが、直接適用説か間接適用説かの論争は、かつてボン基本法下における西ドイツにおいて激しく戦わされてきたところであるが、この論争も一九五八年一月一五日連邦憲法裁判所のいわゆるリユート判決（Luth-Urteil）－（BVerfG E, 7,198）が間接適用説を採りその論争にけりをつけたことは有名な話である（浦田鑑定人も同判決を高く評価して、一応間接適用説を肯定している。＜証拠略＞）。すなわち、西ドイツの直接適用説はニツパーダイによつて代表されるものであつたが、このニツパーダイの見解によれば、まず私法が個人の自由に立脚した私経済秩序の法的表現形体であり、基本権の歴史的・古典的概念が専ら公権力に対する個人の消極的地位を根拠づけるものであつたことを認めながらも、一九世紀的歴史情勢から現在のそれへの変遷に伴い、特に社会的諸勢力による自由の抑圧が増大するにつれ、基本権の機能の変遷も必然的になるからこれを保障する憲法の変遷もまた必然的になるとの発想のもとに、現在の憲法は国家の組織を定めるだけでなく、国民の生活秩序であり客観的価値秩序であるから、社会共同体の生活を支配する法原則はその全面的な尊重と実現を要求するし、また社会生活における個人の自由も、憲法秩序、社会的義務、法道徳の限界内でのみ存立するから、「すべての法秩序は、恐怖と貧困から解放された人間に価する生存をすべての者に保障するものでなければならない」という社会国家の原理も私法における基本権の直接効力を根拠づけるのだと考える。したがつて、多くの基本権規定は公権としての基本権の外にすべての法秩序、したがつてまた私法の分野でも直接妥当する原則規範としての機能をもつものとして、いわゆる基本権の絶対的効力を肯定するのである（H. C. Nipperdey, Recht der Arbeit 1950 S. 121 ff.; Die Grundrechte ⅡS. 18 ff.; Die Grundrechte IV/2 1962 S. 747 ff.）。
そして、一九五四年一二月三日連邦労働裁判所は、ある会社が勤労時間中に反覆して共産党の選挙ポスターを配布した従業員を解雇した事件で、ニツパーダイ鑑定書を採用して、「すべての基本権ではないが、一連の重要な基本権は国家権力からの自由権のみを保障するのではなく、社会生活にとつての秩序原則として、そこから引出される具体的効果の範囲内で私人相互の法律関係にも直接的な意味をもつ。したがつて私法上の協定・法律行為及び取引は、秩序の構造（Ordnungsgefü
しかし、この直接適用説に対しては、その法論理上のあいまいさが指摘され、特に法構造の二元論から厳しい批判がなされた。そしてデユーリツヒに代表される間接適用説は、デユーリツヒのニツパーダイの見解に対する批判からはじまつた。すなわちデユーリツヒの見解によれば、憲法に明規があるときは例外的に直接的効力を認めるとしてもそれ以上に基本権規定を私人間に直接妥当せしめ、基本権の価値をあらゆる法律関係に実現せんとするのは、私的自治の原則に立脚する私法の体系を動揺せしめ、究極においては、私法の社会化、国家化をもたらすとしてニツパーダイの見解の危険性を指摘するとともに、却つて逆に基本法が二条一項で、他人の権利を侵害しない限り、一般的自由権の保障していることを強調し、私人間では私法の流通・交換的正義の範囲内で、個々の基本権に違反する自由も認められると解している。そして「人権は私人間ではすでに私法秩序の中で実現されている」との前提の下に憲法は更に公権としての基本権を保障すると考え、「人間の一般的自由から私権による制限を差引いた自由が国家に対する公権」の領域であると公式づけている。したがつてデユーリツヒも私法の基本権体系に対する独自性・自律性という法構造の二元論の立場に立つが、しかし「法構造の二元論は法道徳二元論ではない」との見解の下に、更に進んで憲法は人間の尊厳を尊重するだけでなく、その保護を国家権力の責務としている。この責務を効果的に果たすのは、個々の基本権の保障を全うするにあるから、本来国家的なものである基本権の価値は、第三者による侵害に対しても国家権力がこれを保護しなければならないのだと結論する。そして、個々の私法規定によつてこのような保護が得られない場合、基本権の価値を私法秩序の中で実現する方法は、私法の価値充足であり、価値充足能力であり、価値充足を要する概念や一般条項を通じて、基本権に含まれている価値内容で私法の一般条項を充足させる方法であるとし、間接適用説の立場を打ち出したのである（G. Dü
２　我が国においても、学説上直接適用説か間接適用説かの論争はあつたが、間接適用説が通説的見解であり、また直接適用説といつても、すべての基本的人権に妥当させるとするものではなかつた。
そして、直接適用説に対しては厳しい批判がなされていることも西ドイツと同様である。その批判として、ほぼニツパーダイに対するデユーリツヒのそれと同じような点についていわれている。特に芦部信喜氏は、ニツパーダイの直接適用説の論理的根拠についてちくじ批判した上、直接適用説は国からの自由としての伝統的な自由の観念を変質せしめるのではないかとか、私的自治の原則（そのもつとも重要な発現形態は契約の自由である。）がおびやかされるのではないかとの疑問（芦部信喜・基本的人権Ｉ総論二六四ページ）を提起し、デユーリツヒが直接適用説を「体系的な破壊行為」だとし、「憲法の基本体系に対する私法の基本的な独自性と自己法則性」および「法道徳における全法の統一性」の保持の必要性を強調して国家権力に対する防禦権としての人権という伝統的観念を維持しながら、私法は基本権の諸原則にしたがわねばならぬという「人権規定の私法秩序への現実化又は輻射的効力の理論を展開した意見がより妥当であると述べられている（芦部・前掲基本的人権Ｉ総論二六四ページ以下、同「人権保障規定の私人間における効力」公法研究二六号二九ページ以下）。また阿部照哉氏も前掲西ドイツにおける学説・判例をるる説明された後、直接適用説の立場を採ると、本来自由の保障である基本権が義務規定に転化する危険、しかも具体的立法をまたずに予測し得ない範囲の義務が裁判官の口を通じて、憲法から直接引き出されることの危険を十分考慮しなければならないこと、また私人間では基本権相互の衝突があり、これを調整しなければならないため、また基本権をある程度制限し、処分する自由を認めなければならない結果、権利の効力が相対化され、国家に対する場合とは異なることになるとかの批判をされ、むしろ私人間には基本権が自動的に効力をもたず、ここでは私法独自の法秩序を維持しつつ、ただ基本権の価値が解釈原理として、また私法の一般条項を通じて、更に具体的立法の契機となつて、外部的に是正作用をすると考えるのが妥当であろうとして間接適用説を支持されている（阿部照哉・「私人間における基本権の効力」公法研究二六号七二ページ）。佐藤功氏も直接適用説に対する批判として「それが私人間の自由な合意や契約によつて形成されると考えられるところの私法の独自性を否認し、公法と私法との区別をすべて抹消することになるおそれがあるということができよう」とされ、間接適用説は「私法の独自性・私的自治の原則を尊重しつつ、しかも憲法の基本的人権規定の趣旨を生かす解釈として支持されるべきである」と述べられている（佐藤功・「日本国憲法概説」（全訂新版）一三二ページ）。
なお、アメリカ合衆国においては、いわゆる私的統治（private government）の概念を認め、大企業や労働組合のような国家権力類似の機能を営む私的団体を国家に準ずるものとみなし、その行為を直接憲法の人権規定で規制すべきであるとする国家類似説（Iooks-like government theory）が一部有力に唱えられているが、我が国においてもごく限定された範囲にのみかかるアメリカ流の直接適用説も解釈論としては肯定し得るとの見解もないではない（芦部・前掲基本的人権Ｉ二六九ページ）が、社会における事実上の私的支配関係を生むとみなし得る私的団体の範囲、その支配がどの程度であれば国家権力に準ずるとみなされるのかといつた適用範囲を画する判定の基準が極めて困難である――というより不可能であつて、到底採用され得ない見解というべきである（小林直樹・憲法講義上二九四ページは、範囲画定基準があいまいであることを指摘して、むしろ間接適用説の方が妥当であるとされている。）。
（iii）の間接適用説は、我が国においても圧倒的支持を得た支配的見解とされてきた。
３　我が国において、かかる憲法上の基本権の私人相互間の関係への適用の有無が問題とされた事件についての従来の最高裁判例としては、最高裁昭和二六年四月四日大法廷決定（民集五巻五号二一四一ページ）、同昭和二七年二月二二日第二小法廷判決（民集六巻二号二五八ページ）、同昭和三〇年六月八日大法廷判決（民集九巻七号八八八ページ）、同昭和四二年五月二五日第一小法廷判決（民集二一巻四号九三七ページ）が挙げられるが、しかしこれらの判例は右の問題点について必ずしも明確に論じているとはいい難いものであつたため、その受けとり方もまちまちであつた。しかし、遂に最高裁判所は昭和四八年一二月一二日大法廷判決（三菱樹脂判決・民集二七巻一一号一五三六ページ）によつてこの問題についてかなり明確な判断を示すに至つた。すなわち、私企業が労働者を雇い入れるに当たり、志願者の思想の信条に係わる事項を調査した結果、試用期間終了した者の本採用を拒否した事件につき、かかる本採用の拒否が憲法一九条の保障する思想、信条の自由の侵害ないし憲法一四条に禁止する信条による差別待遇であるとして右採用拒否の無効が問題とされた点について、右最高裁判決は、原判決が憲法一九条に保障される人の思想・信条の自由は、企業が労働者を雇傭する場合のような一方が他方に優越した地位にある場合（いわゆる私的支配関係のある場合）には、その意に反してみだりに侵してはならないことは明白であるところ、本件における思想・信条の調査は憲法一九条・一四条労働基準法三条にも違反し、公序良俗に反するものとして許されないと判断したのに対して、「憲法の右各規定は、同法第三章のその他の自由権的基本権の保障規定と同じく、国または公共団体と個人との関係を規律するものであり、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではない。このことは、基本的人権なる観念の成立および発展の歴史的沿革に徴し、かつ、憲法における基本規定の形式、内容にかんがみても明らかである。……私人間の関係においては、各人の有する自由と平等の権利自体が具体的に相互に矛盾、対立する可能性があり、このような場合におけるその対立の調整は、近代自由社会においては、原則として私的自治に委ねられ、ただ一方の他方に対する侵害の態様、程度が社会的に許容しうる一定の限界を超える場合にのみ、法がこれに介入しその間の調整をはかるという建前がとられているのであつて……憲法上の基本権保障規定をそのまま私人相互間の関係についても適用ないし類推適用すべきものとすることは、決して当をえた解釈ということはできないのである。」とし、直接適用説を排斥した。しかも、いわゆる私的支配関係についても触れ、「事実上の支配関係なるものはその支配力の態様、程度、規模等においてさまざまであり、どのような場合にこれを国または公共団体の支配と同視すべきかの判定が困難であるばかりでなく、一方が権力の法的独占の上に立つて行なわれるものであるのに対し、他方はこのような裏付けないしは基礎を欠く単なる社会的事実としての力の優劣関係にすぎず、その間に画然たる性質上の区別が存する」から、「このような（私的支配関係の）場合に限り憲法の基本権保障規定の適用ないし類推適用を認めるべきであるとする見解もまた採用することはできない。」と判示し、アメリカ流の私的支配（私的統治）関係における直接適用説をも排斥したのである。
してみれば、同判決は直接適用説を完全に排斥し去つたものといえよう。
４　このような最高裁大法廷の判決の見解に従う限り、本件において、原告藤岡・同国間の売買契約が直接憲法の条項に違反するものとして違憲・無効であるとの主張は到底認められるはずがない。まして、その違反条項として掲げるのが憲法第三章の人権保障規定ではなく憲法九条だというのであれば、なおさらのこと、そもそも同条につきかかる問題を論ずる余地すらないといつてよいであろう。けだし、かかる問題に関する従前からの論争といえども、あくまで憲法第三章で国民に保障された基本的人権に係わる条項に限つてなされてきたものであつて、その他の基本的人権条項に及ぶものではないからである。
もつとも、被告は、憲法九条は憲法前文と相まつて平和的生存権なる人権を保障する条項であるというのかもしれないが、そもそも憲法九条や前文が平和的生存権なるものを国民に保障する根拠規定ではあり得ないのみならず、その他憲法上どこにも国民の人権として平和的生存権を定める規定は存在しない。しよせん平和的生存権なるものはごく少数の論者によつて目的的に創り出された、しかも彼らによつてもその法的根拠づけに成功していないのみならず、その性質・内容についても未成熟・不確定なものしか与えられずじまいのものであつて、到底憲法上の基本的人権と称するに価するようなものとして納得のいく説明すらなされていないものである。この点については、第三部において浦田鑑定書に対する批判として詳論するところであるから、もし被告が平和的生存権を持ち出して憲法九条の直接適用を主張するのであれば、原告らは第三部における平和的生存権論に対する批判部分をすべてここに引用して反論する。
なお、西ドイツにおけるニツパーダイに代表される直接適用説にしても、憲法の基本権についてすべて同じ程度に私法上の効力をもつと解しているわけではなく、私人相互の関係が完全に対等であるか、事実上従属関係にあるかにより、効力に差異を認め、各基本権の具体的内容、本質及び機能に着目して個々の人権についてその機能に応じて綿密に検討した上で私法的効力を認めようとしている。そして、その結果私人間にも直接適用される憲法の基本権規定としてボン基本法の下においては、例えば、一条一項（人間の尊厳）、二条一項（人格の自由な発展を目的とする権利）、のほか三条二項（男女同一賃金の原則）、五条（一般法律の制限内での表現の自由）、三条三項（性別門地、種族などによる差別の禁止）、六条（婚姻、家族の保護）、二条一項（競業の自由）及び一四条二項（所有権の公共性）を挙げるにとどまる（もつとも、かかる判定基準のあいまいさについては間接適用説からこぞつて批判を受けたところでもある。なお我が国においても芦部信喜氏の前掲論文「人権保障規定の私人間における効力」の中で、「ニツパーダイが各基本権の意義・目的および本質・機能を検討して得られるという社会的地位の基本権の観念は、必ずしも明確ではない。かりにこの新しい概念の成立が是認できるとしても、この種の区別は、権利主張の性格をあらわすもので、権利主張の相手方を示すものではないのではなかろうか。」と極めて的確な疑問を提起されている。）。
更に、浦田鑑定人ら平和的生存権論者の主張する平和的生存権なるものが、もし仮に基本的人権だとしても、どのような性質の人権なのかはいつこうに明らかにされていない。浦田鑑定人尋問によれば、同鑑定人はこの点について単に、平和的生存権は平和的生存権である、自由権ではないとか、平和的生存権は積極的に公権力に対して直接請求し得る権利ではないが侵害された場合にはその権利を直接主張し得るのだとか説明している（同尋問調書一二〇丁）。いつたいどのような性質の基本権というのであろうか。自由権でないというのなら社会権であろうか。また社会権といつても、浦田鑑定人自身具体的法律のないかぎり公権力に対してその給付を請求できないといつているのであるから一般的、抽象的な生存権的人権でその具体化は法律の規定をまつて右法律上の規定に基づいて請求し得るにすぎないものというのであろうか。そうであれば、その侵害に対する排除請求もまた具体的法律上の規定をまつて、これによるべきではなかろうか。いずれにせよこの点に対する論者の十分な説明もない限り反論の仕様がない。もつとも、社会権については積極的に直接適用を肯認するべきとの見解があり、そしてまた前掲昭和四八年最高裁判決は憲法の保障する基本権のうち、自由権ないし平等権に関する規定について力点を置いて私人間不適用と判断されているのであり、その余の基本権規定については問題を残していると受けとめている者もある（奥平康弘・「私人間における思想・信条の自由」ジユリスト五五三号四五ページ）。
ちなみに、前掲昭和四八年最高裁判決事件における上告審において提出された宮沢俊義氏の意見書（同意見書の自由権及び平等権規定に関する意見は、ほとんど最高裁判所が採用したものと思われる。）によれば、「憲法第三章の国民の権利及び義務に関する規定の中で、労働法ないし労働基本権に関するもの（二七条、二八条）は、その性質上、労働者の生存権を確保する目的で労働関係における私的な契約の自由に対する各種の制約を定めるものであり、従つて、もつぱら私人間の法律関係に適用されるものであるのに対し、自由権乃至平等権に関する規定は、公権力によるそれらへの侵害を禁止する趣旨であり、従つて、直接には私人間の法律関係に適用されるものではない。」（同意見書一ページ）と述べられている。直接適用を認めるとの見解にしてもそれは憲法二七条及び二八条に限つて肯定しているに止まる。憲法上明文の根拠なく、しかも少数の者がここ一〇年間のうちに創り上げようとしている平和的生存権なるものが、その呼称は自由であるとしても、その名称のゆえに社会的生存権であるとのひびきをもち、直接適用し得る人権の範疇に入つているとの誤解を与えるとすれば、それは大きな間違いである。
５　なお、被告は、原告国が本件土地につき原告藤岡との間でした売買契約は、形式上は私法上の契約の形をとつているが、その実質は国の優越的な地位にまかせて土地収用にも類似した強制的な方法で締結されたものであるから違憲・無効であるといつているようにも解されないではない。しかし、まず本件売買契約が売主たる原告藤岡の自由な意思決定に基づき国に対し本件土地の売り渡す旨の合意をなしたものである。右の事実は原告藤岡本人尋問によつて明らかなことであり、本件の事実関係においては、どこにも土地収用処分のような公権力作用が介入する余地のないところである（本件国の売買行為が土地収用法の脱法行為でないことも後述するとおりである。）。しかも国が契約の一方の当事者である藤岡より事実上優越的地位にあるといつてみても、そもそも前掲昭和四八年の最高裁判決によつて私的支配関係における憲法の人権規定の適用は否定されているのであるから、もし被告がこのような土地収用に類似した売買契約が違憲・無効なる旨の主張をしているとしても右主張が失当であることは当然である。
次いで、被告は、本件原告藤岡、同国間の売買契約が直接憲法に違反する根拠として憲法九九条の憲法遵守・擁護義務を掲げ、右売買契約を締結した防衛庁契約担当官は公務員として、また契約の相手方たる原告藤岡も国民の一人として同条の憲法遵守義務を負うところ、両者とも本件土地の右両者間の売買契約は自衛隊の基地取得を目的とする憲法九条の違反行為であるから同条により違憲・無効であると主張する。しかし、憲法九九条は、公務員の憲法遵守義務を規定するが、その趣旨は、同条が第一〇章（憲法の「最高法規性」）の中に置かれており、憲法が国法形式の中で最高法規に位置する最も重要な国法であるがゆえに、特に「天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員」に対し、これらの者が国民の厳粛な信託に基づきその地位に在つて、あるいは象徴の役割を果たし、あるいは国政を担当する者であるがために、したがつてその地位・職務上からして憲法の運用に極めて密接な関係をもつ者であることからして、これらの者に特に憲法の尊重・擁護すべきことを定めたものである。そうであれば、かかる公務員の義務というのは少くとも国家の公務員たる者はその地位に基づいて国政を担当する者であるがゆえに課された一般的、抽象的な憲法遵守義務（したがつて憲法の下における法令遵守義務を含む。）をいつているものと解される。同条は公務員のなした具体的な個々の行為の効力について定めた規定でないことはいうまでもなく、ましてその具体的行為が私法上の法律行為である場合にその効力を決すべき規定では絶対にない。また同条が公務員以外の私人個々の国民の義務を規定したものでないことはより一層明らかである。
被告の憲法九九条を根拠とする国と私人との間で締結した売買契約が違憲・無効であるとの主張にしても、結局は、法的主張としての意味を持ち得ないものであり、せいぜい善解しても国が私人と対等な立場で私人となしたいわば私人相互間の法律行為の効力につき論じられている直接適用説に立つて、本件原告藤岡・同国間の売買契約の憲法九条違反による違憲・無効を主張しているものとしか思われない。
また、被告は、防衛庁東京建設部長池口凌が、旧防衛庁設置法五条一項三号、三五条及び昭和二九年六月三〇日総理府令第三九号防衛庁付属機関組織規程第四三条ないし第四五条に基づき、自衛隊の施設に供するために本件土地を取得したところ、自衛隊の施設の取得権限を右建設部長等に認めている右設置法等の規定は、戦力の保持を禁止した憲法九条に違反し、同法九八条一項によつて無効であるから、右池口凌には本件土地の取得権限がなかつた旨主張している。なるほど、憲法九条は、戦力の保持を禁止してはいるが、自衛権の行使のために必要にして最小限度の戦力の保持まで禁止しているものではないから、我が国が、自衛のために、かかる限度内において、自衛隊を編成し、装備することもまた当然許容されているものということができる。したがつて、かかる自衛隊の施設の取得等を右建設部長の所掌事務及び権限とした右設置法五条一項三号、三五条及び右組織規程第四三条ないし第四五条の規定は、決して憲法九条に違反するものでもないから、これが違反を前提とする被告の右主張は理由がない。
更に被告は、土地収用法は、軍事に関する事業のための土地の取得を禁止しており、しかも同法は強行法規であるから、本件土地取得行為は同法の脱法行為であつて、無効である旨の主張をもしている。
しかし、土地収用法には自衛隊の施設を設置するための土地収用等を禁止した規定は全く存在しないのであつて、かえつて同法三条三一号が同法の適用さるべき事業につき、「国……が設置する庁舎、工場、研究所、試験所その他直接その事務又は事業の用に供する施設」と規定していることは、自衛隊の設置する演習場などにつき、これが適用を許容していることを知り得るのである。したがつて、本件土地取得行為が土地収用法の脱法行為であつて無効である旨の主張は全く理由がないのである。
憲法の基本権規定が私人間の法律関係に直接妥当しないものであることは、前記四で述べたとおりである。したがつて、このように見てくると、本件において、原告藤岡・被告石塚間の売買契約の解除及び原告藤岡・同国間の売買契約に直接憲法九条が適用されることを前提としてこれを無効であるとする被告の主張はすべて失当であるというべきである。
五　両原告間における本件土地売買契約と民法九〇条との関係
１　そこで、最後に、原告藤岡・国間の売買契約の目的又は動機が憲法九条違反であるために民法九〇条の公序良俗に違反して無効であるとの被告の主張についても考える。
ところで、まず原告藤岡・同国間の売買契約が憲法九条に違反するため民法九〇条の公序良俗に違反して無効であるとの被告の主張の中核をなすものは、何より右各法律行為時における自衛隊が憲法九条にその保持を禁止されている「戦力」に該当すると解されることを前提とした上、更に右本件土地についてなされた原告らの売買契約自体が、国の自衛隊の設置ないし防衛力の増強をその動機・目的などとするものであると解することによりその動機・目的などが憲法九条違反の法律行為として直ちに民法九〇条の公序良俗に違反して無効であるというようである。
しかし、まず右の主張の論理的前提とされている自衛隊が憲法九条の禁止する「戦力」に該当するかどうかの問題は、もしその該当性の有無を憲法九条の解釈によつて決してみたところで、そのことが直ちに本件で真に問題とされている本件土地の売買契約の締結による法律行為の効力を決することになろうとは到底思われない。なお、本件売買契約の動機・目的が自衛隊の百里航空自衛隊飛行場用地として国が利用することにあつたとしても、右原告藤岡・同国間の売買契約の対象物件は単なる日本国土内の不動産たる土地であつて、それがどのような方法で使用されようとも使用方法によつて特別の性格を帯びるものではない。特に、憲法九条との関係で考えると、同条にいう「戦力」とは、被告自身が認めるように、少なくとも人的・物的に装備・編成された組織的総合力を指称するものであつて、これを構成する個々の人的・物的手段をばらばらに分解して取り上げ、これら個々のものを目して「戦力」であるかどうかを問うてみても、そう称し意ないことは自明のことである。国民一人一人も、また国土の一筆一筆の土地が、その他さまざまの資源が、それがたとえ戦力の一構成要素になり得るものとしても、それ自体を「戦力」と称し得ないと同じ意味において、本件土地自体を「戦力」に該当するということはあり得ないのである。国が売買契約により本件土地の所有権を取得した後に、本件土地をどのように使用したとしても（またどのような動機・目的で買おうとも）本件土地自体の性質が変わるわけではなく、右各法律行為が対象物件の利用のいかんによつて、逆説的ないし結果論的に「戦力」保持行為であることになつたり、そうでないことになつたりし、そしてその結果右法律行為が有効であつたり無効になつたりするはずはない。もしそうなれば法律行為の安定性は全く望めなくなつてしまうであろう。しかし、そうだからといつて、本件のように法律行為自体の効力が争われている事件において、これを被告のように故意にその法律行為の動機・目的によつて法律行為自体を、更には自衛隊の施設設置行為とか防衛力増強行為とかにまで肥大させてしまつた上、まず、その論理的前提として人的・物的な総合体としての自衛隊そのものが憲法九条の「戦力」に該当するか否か、そして民法九〇条の「公序」に反するものかどうかについて順次解釈をほどこした上、そこからさかのぼつて本件売買行為の効力を決めるといつた逆論法をとろうとするのであれば、それは本件の具体的紛争解決のために、裁判所が果たすべき役割を知らない者のいうことである。
本件訴訟では、あくまでも本件土地のみについての売買契約が問題となつているのであるから、その効力が問題とされている契約の対象物件は本件土地だけであつて、それ以外に及び得ないことは当然である。もつとも近代戦争において「戦力」の人的・物的な構成要素たり得るものは、潜在的には無限に存すると思われるが、かかるすべての構成要素たり得るものについて個々的にも「戦力」だといい切ることができるというのであれば話は別であろうが、被告とても、そういい切ることはできないであろう（そうであるからこそ、法律行為の目的・動機とかを持ち出して何とか自衛隊の施設設置行為――ひいては自衛隊の存在そのものと結びつけてことを論じているものと思われる。）。
してみれば、被告の前記主張は、形式は一応間接適用説による主張構成をされてはいるとしても、そもそも被告が公序の中核を形成するとする憲法九条と本件売買契約とは何ら関連性あるものとして結びつけることに成功していないのであつて、これらを関連性あるものとして民法九〇条の公序良俗の問題として右各法律行為の効力を否定するに足りるような主張構成がなされていないように思われる。したがつて、かかる主張自体が失当であることは明らかである。
２　ところで、一般論として、憲法の基本的人権保障規定は私人相互間の法律関係に直接適用し得ず、公序良俗等民法の一般条項を通じて間接的に適用される余地があるにすぎないことは既に詳論したとおりである。そして、この間接適用説は、多かれ少なかれ、もともと公権と私権、公法と私法の法構造の二元主義を前提として私法の独自性・自律性を守りながら憲法の基本権の精神をも保護して（かかる責務が国家にある）その間の調整をはかり法道徳の統一をはかろうとの思想の下に出発したものであるから、私人間には憲法の基本権が絶対的な効力をもたず、ここでは私法独自の法秩序を維持するが、ただ基本権の価値が解釈原理として又は私法の一般条項を通じて、更には具体的な立法の契機となつて外部的に是正作用をなすことによつて、本来国家に対する公権たる憲法上の基本権が私人間における価値秩序の場面においても尊重されることになり、結局私法秩序を貫く私的自治（その典型は契約の自由）の原理をそこなうことなく、その間の調整をはかることが可能であり、そういつた方法によつて法二元主義の下でも法道徳の統一をはかれるのだとの考えを基礎としているのであるから、間接適用説を採る以上、一般条項をもつ民法九〇条の解釈に当たり、同条の「公序」の内容イコール憲法の基本的人権規定であるとか、又は被告のいう、いわゆる「公序」すなわち憲法秩序であるということにはならない。もしこれを肯定するならば、ある法律行為の効力について争われている事件において、右事件に適用すべき民法九〇条の解釈・適用をするのに、憲法の規定の解釈・適用をすることと同じことになり、直接適用説と何ら異なるところがなくなつてしまい、ひいては間接適用説自体を否定することにもなりかねないからである。
したがつて、間接適用説を採る場合、いかなる場合に憲法の基本的人権保障規定が民法九〇条にいう「公序」の内容にとり込まれ、これを形成するとみられ得るのかが問題となるのであり、これはまさに民法九〇条自体の解釈の問題である。
では、間接適用説の立場から、かかる民法九〇条にいう「公序」をどう考えることが正しいのであろうか。例えば、註解日本国憲法上巻二九九ページ、三四八ページをみると、「一般的には、憲法上の権利は、国家に対する人民の権利としての性質をもつから、私人間においては、当然には妥当しない。……しかし、憲法が諸々の権利を基本的人権として承認したことは、それらの権利が不当に侵されないことを以つて国家の公の秩序を構成することを意味すると考えられるから、何等の合理的な理由なしに不当に権利や自由を侵害することは、いわゆる公序良俗（民法九〇条）の問題を生ずることがありうると考えなくてはならぬ。」と記述されている。また、阿部照哉・ジユリスト増刊「憲法の判例」第二版七ページをみると、「基本権の無条件の遵守が社会の公序であるとするならば、逆に、人身売買や強制労働のような、私人による極端な人権侵害のみを公序良俗違反として私法上の効力を否定するのであれば、実際上の効果は無効力説と同じである。おそらく、両者の中間に立ち、私法上の一般条項をクツシヨンとして公権としての基本権のもつきびしさを緩和し、人権を保障した憲法の精神を私法関係に流入せしめるのが間接効力説のねらいである」と問題を的確に把えられた上、つづいて「結局『具体的な法律関係の性質や、そうした制約の内容ないし程度を総合的に見て、そこでの表見的な人権侵害行為に合理的な理由があるかどうかを判断した上で決するよりしかたがない。一般的にいえば、そもそも人権宣言が狙つている『人間性』の尊重の原理と矛盾するような人権への制約は、私人によるものといえども、合理的な理由を欠くと見るべきであろう（宮沢・憲法II三四四ページ）』ということになる」と宮沢氏の見解を引用して民法九〇条の「公序」の一応の判断基準を指摘されている。
また、俵静夫氏も、「憲法上私人相互間の関係が問題となる場合でも、憲法は私人間の関係をそのものとして律するのでなく、私人間の関係に関して公権力のありかたを定めるところに、憲法の保障の性質があり、その効果がある。したがつて、私人相互間の関係であつても、それが契約の本来の目的からみて著しく不合理であり、憲法の基本的人権を保障する場合においても、憲法の基本的人権を保障する精神そのものを否定するがごとき内容をもつものは、場合によつて無効となることがあるのをまぬがれないが、この場合においても、憲法の規定に違反することによつて、ただちに無効となるとみるべきではなく、公の秩序に反する行為として、民法九〇条により無効とせらるべきものである。」と述べて憲法の規定違反即公序良俗違反とならないことを説明されている（末川編最高裁民事判例批評(3)一一三ページ）。
更に、前掲宮沢俊義氏の意見書によれば、「私人間の法律関係でも、憲法の自由権乃至平等権の規定の精神を適用することが必要と考えられる場合がある。その場合は、その必要の性質と程度に応じて、法律でとくにそういう趣旨の規定を設けるのが普通である。」とし、かかる自由権ないし平等権に関する憲法の規定が直接的にではなく法律の規定（例えば労基法三条のような特別の規定のほか民法九〇条のような一般的な規定）を媒介として間接的にのみ私人間の法律関係に適用されるべきことを論じられている（同意見書一、二ページ）。この意見によつても「憲法の精神」を私人間の法律関係に妥当せしめることの必要があり、しかもその必要の性質と程度に応じて具体的法律において規定を置きその規定の解釈の場面で憲法の精神を反映させていけばよいということになろう。
かかるもろもろの考慮の背後には、私人間の法律関係では多くの場合、基本的人権相互の衝突が起り得るから、ある程度まで基本的人権を制限し、処分する自由も認められるべきであり、その効力が相対化されてしかるべきであるという考えが存するようである（宮沢達調査官・昭和四八年一二月一二日の最高裁判例解説・法曹時報二七巻一号二一五ページ、前掲阿部照哉論文・ジユリスト増刊号七ページ）。
この考えの下では、更に次のようにいえるであろう。すなわち――私法上の法律行為を律する私的自治の原則、その中心は契約自由の原則であるが、憲法は、二二条、二九条などにおいて財産権の行使、営業その他広く経済活動の自由をも基本的人権として保障しているところ、かかる経済活動の保障にはその自由を実現するためには他人と契約を締結する自由の保障をも含むと解されるべきである（高辻正己・憲法講説改訂四版一四〇ページ、註解日本国憲法上巻五六六ページ）から私人間の契約上の法律関係において、もし契約の内容において一方の当事者の憲法上の基本的人権の侵害が問題とされることがあつたとしても、そのことが無条件に契約を民法九〇条の公序良俗に反する無効なものと解することは許されず、他方契約を締結してこれを維持しようとする当事者の憲法上の基本的人権も尊重されなければならない以上、その間の衝突をいかに調整していくかが問題となるとも考えられてしかるべきであると。そして、かかる衝突し合う人権の調整をするからには、その前提として最小限度双方の人権の性質・内容及びこれらが衝突によつて生ずる侵害の態様、程度などの比較考量は必須であると考えられる。ちなみに、右のような考慮をさておいて、端的に被告らのいう、いわゆる憲法の秩序ないし憲法体制を持ち出して民法九〇条の「公序」を決しようとするとしても、前記のとおり契約の自由が憲法自身により保障される憲法秩序ないし憲法体制であろうし、また社会権には憲法規定が直接妥当するとする前掲宮沢俊義氏の意見書によつても、「憲法は社会国家の原理を採用し社会保障乃至労働権に関するその規定では、国民の生存権を保障するために、私的な契約の自由に対して各種の制約を定めているが、それらの制約の下でも、憲法はどこまでも自由主義体制を承認し、原則として、企業者の企業の自由を保障している。憲法の立場は、個人の尊厳を基調とする自由主義体制であり、いわゆる全体主義体制はその採るところではない。」と明言されているところである。いずれにせよ現行憲法下では契約の一方の当事者の基本権のみを絶対的に尊重するがあまり、他方の当事者の契約の自由を無視されてはならないのである。
我が国における従前の判例の思考傾向をみても、例えば、前掲最高裁判所昭和二六年四月四日大法廷判決（民集五巻五号二一四ページ）は、私企業と従業員との雇傭関係において憲法二一条の表現の自由が問題とされた事案（会社の人事配置の内部事情をあばくパンフレツトの配付をしたとして懲戒解職処分された）においてであるが、「憲法二一条所定の……表現の自由は、公共の福祉に反し得ないものであること憲法一二条、一三条の規定上明白であるばかりでなく、自己の自由意思に基づく特別な公法関係上又は私法関係上の職務によつて制約を受けることがあるのは、已むを得ないところである。」との判断を示し、また次いで最高裁判所昭和二七年二月二二日第二小法廷判決（民集六巻二号二五八ページ）も、私立高校が教員の雇傭にあたり、校内で政治活動をしないとの条件を付して雇傭したのに右条件に反したとして解雇された事案において、右の昭和二六年の大法廷判決を引用した上、「以上の理由は、一定の範囲において政治活動をしないことを条件として他人に雇われた場合にも異なるところはない。しからば上告人が自己の自由なる意思により校内においては政治活動をしないことを条件として被上告人に雇用されたものである以上、右特約は有効であつて、これをもつて所論憲法または民法上の公序良俗に違反した無効のものであるということはできない。」としている。かかる判例の判断の背後にも当然個人の基本的人権のみを絶対視することなく、却つて個人の自由意思決定に基づいて自らが入つた法律関係から生ずる制約はこれを甘受しなければならない――これが現実社会の公序を形成しているのだ――といつた考えがうかがえるのである。
そして、このような「公序」の判定基準方法の問題は、前掲昭和四八年一二月一二日大法廷判決によつて更に明確に打ち出されたものといえる。
すなわち、同判決は、前記四で述べたとおり、私人間の法律関係に憲法の直接適用はあり得ないとして直接適用説を排斥した後、しかし、「私人間の法律関係においても、相互の社会的力関係の相違から、一方が他方に優越し、事実上後者の意思に服せざるを得ない場合があり、このような場合に私的自治の名の下に優位者の支配力を無制限に認めるときは、劣位者の自由や平等を著しく侵害または制限することとなるおそれがあることは否み難い……」としながらも、かかる場合にも私的統治ないし国家類似の概念をも排斥した上、しかし、「私的支配関係においては、個人の基本的な自由や平等に対する具体的な侵害またはそのおそれがあり、その態様、程度が社会的に許容しうる限度を超えたときは、これに対する立法措置によりその是正を図ることが可能であるし、また、場合によつては、私的自治に対する一般的制限規定である民法一条、九〇条や不法行為に関する諸規定等の適切な運用によつて、一面で私的自治を尊重しながら、他面で社会的許容性の限度を超える侵害に対し基本的な自由や平等の利益を保護し、その間の適切な調整を図る方法も存するのである。そしてこの場合、個人の基本的な自由や平等を極めて重要な法益として尊重すべきことは当然であるが、これを絶対視することも許されず、統治行動の場合と同一の基準や観念によつてこれを律することができないことは、論をまたないところである。」と判示する。したがつて、同判決は、基本的人権を絶対視することをせず、私人間の法律関係においては、まず個人の憲法上の基本的人権が具体的に侵害されたか、又はそのおそれがあること、更には単に人権が侵害されたというだけでは足らず、その侵害がその態様・程度において「社会的許容性の限度を超える侵害」である場合に限つて、当該基本的人権の保障規定が、民法一条や九〇条等の一般条項を通して間接的に妥当することがあり得るという、いわば極めて限定的な間接適用説を採るものと理解される。
そして、同判決は、かかる判定基準の下に、次いで、「ところで、憲法は思想、信条の自由や法の下の平等を保障すると同時に、他方、二二条、二九条等において、財産権の行使、営業その他広く経済活動の自由をも基本的人権として保障している。それゆえ、企業者は、かような経済活動の一環としてする契約締結の自由を有し、自己の営業のために労働者を雇傭するにあたり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについて、法律その他による特別の制限がない限り、原則として自由にこれを決定することができるのであつて、企業者が特定の思想・信条を有する者をそのゆえをもつて雇い入れることを拒んでも、それを当然に違法とすることはできない。……また、思想・信条を理由とする雇入れの拒否を直ちに民法上の不法行為とすることができないことは明らかであり、その他これを公序良俗違反と解すべき根拠も見出すことはできない。」とする。要するに、同判決は先に立てた判定基準からみて、当該事案においては一方で思想・信条といつた基本権が制約を受けるとしても、それが他方契約の自由といつた基本権の保護とを比較考量する限り、両者間の調整基準たる「社会的に許容し得る限度を超えた侵害」に当たるとは到底考えられないと判断した結果、企業の当該雇傭拒否行為が社会通念上これが許容限度を超えるものとして是認されないとすべきであるといつた観念が成立し、これが現実の公序を形成するに至つていないから、公序良俗違反ともならないと結論づけたものと解し得る。
３　そこで、本件における原告藤岡・同国間の売買契約が民法九〇条の公序良俗に違反して無効であるとの主張についてみると、そのすべてが法律行為の動機、要素又は目的が憲法九条に違反するから、そのことがとりもなおさず民法九〇条の公序良俗に違反することになるといつているように理解できる。しかし、これでは形式的には間接適用説を採りながらも、憲法の規定をそのまま民法九〇条の一般条項中に充足させただけで、形式は民法九〇条の解釈・適用をするとしながら、その実はその中に充足させた憲法の条項自体で解釈・適用して、まず憲法九条違反で違憲即民法九〇条による無効を導いているにすぎない。これでは、直接適用説に基づく主張と異なるところがない。かかる見解は間接適用説を採りながら自らこれを否定してしまうに等しいことは既に指摘したところである。
本件訴訟における浦田鑑定人の意見にしても、間接適用説を採るといい、西独のリユート判決や最高裁昭和四八年一二月一二日大法廷判決を高く評価しながらも、なぜか右被告の主張と同じように、憲法の基法的人権規定をそのまま民法九〇条の一般条項の中にあてはめてしまい、結局は憲法規定そのものに基づいてのみ、又は憲法の人権価値体系によつてのみ民法九〇条の「公序」を画し、民法上の法律行為の効力を決しようとしているにすぎない。
そして、更に本件における公序を検討するに際して問題となる点は、この場合に指摘される憲法の基本的人権とは、憲法前文を根拠とする平和的生存権であるということである。かかる平和的生存権なるものが憲法の基本的人権として到底認められないことについては第二部において詳論するとおりである。被告はその主張そのものからは明確に平和的生存権を主張しているとは認められないが、その立証活動をも併せ考えれば、やはり平和的生存権をもつて民法九〇条の一般条項を充足させるべき憲法上の基法的な価値秩序として主張する趣旨にもうかがえる。しかし、いずれにしても憲法上平和的生存権を基本的人権として認めることはおよそ不可能であると考える。
そうすると他に、被告は原告国と同藤岡との売買契約の締結によつていつたいどのような憲法上の基本的人権が侵害されたというのであろうか。何らの基本権の侵害もあり得ないはずであり、したがつてまた、本件において被告には、原告らの契約自由と衝突しこれを比較考量すべき基本的人権すら持ち合わせていないのである。それに対し、原告藤岡及び同国にとつては、憲法上契約の自由が保障されているのであるから、原告藤岡及び同国には互に相手方を選んで契約する自由が憲法上の基本的自由として存するわけであるから、かかる契約の自由を制限したりその効力を否定し去るには、被告の基本的人権が「社会的許容の限度を超えた侵害」を受けることが主張・立証されなければならないはずである。いつたい、本件において被告にどのような社会的許容の限度を超えて社会通念上これを許してはならないといつた観念が生じ、これが現実に社会の公序を形成しているといえる程度の基本権侵害を受けたというのであろうか。被告には原告らの契約の自由との衝突を調整するために比較考慮すべき基本的人権すら用意されてはいないのである。更に平和的生存権なる基本的人権を創り出してみても、かかる基本的人権の根拠規定が被告及び浦田鑑定人の主張するように憲法九条であつたり憲法前文であるのであれば、そもそも憲法前文は憲法各条規の解釈指針にしかすぎないし、また、憲法九条は国家の戦力の保持に関する基本的統治行動についての条規であつて、国民の国家に対する公権としての基本的人権を規定するものではない。この点についても第二部において詳論するとおりである。
なお、被告は、本件原告国の同藤岡からの買受行為が土地収用法による収用処分に代わる脱法行為ないし強制収用的な権力行為であつて無効であるとの主張をしているようにも解されないではない。かかる主張が全くでたらめであつて、到底認められないものであることはいうまでもないが、もしそのような主張の中に、憲法上保障されている財産権の剥奪にも等しい社会的に許容限度を超える侵害があつたというのであろうか。
原告国の本件土地買受行為は、原告藤岡から売買契約によつて買い受けてその所有権を取得したものであつて、そこに何らの権力に類する国の一方的な意思決定に基づく強制力が介入してはいない。このことは本件の関係証拠から十分に明らかなことである（なお、土地収用法の脱法行為として本件売買契約を締結したのではないことは原告の昭和四四年一〇月九日付け準備書面第一の一項で述べたとおりである。）。
４　要するに、民法九〇条にいう「公序」とは、抽象的には、国家的、社会的な秩序を指すものと解されるが、かかる抽象的概念に具体的内容を与えるものは、特定時点における、全法体系の意味、内容、精神、当該社会の思想、制度等を客観的に綜合観察した結果であつて、具体的事件で問題とされる法律行為がかかる観察の結果、右法律行為の時点においてその効力を認めることが社会的に許容されないものであるということが社会通念として成立し、したがつてそれが現実にある国家的、社会的な秩序――すなわち現実にある「公序」の内容を形成しているものと認められる場合でなければならない。
ある者は、憲法と公序良俗とは同一内容であるべきであるから憲法違反イコール民法九〇条違反である（川井健・「憲法における人権保障規定の私法的効力」判例時報七二四号一三ページ）とか、私人間の人権侵害が「公序」に反するのは、まさにそれが憲法による人権の保障に抵触するからであつて、「公序」を「公序」たらしめる力は、民法九〇条の規定自体のうちにあるのではない（今村成和・「政治的思想信条による雇傭上の差別の違憲性」法律時報四三号五号三八ページ）とか、更にはあるべき憲法秩序ないし憲法の価値体系、即民法九〇条の「公序」であるとの見解（本件における被告の主張及び浦田鑑定人の見解はかかる、あるべき憲法の価値体系として平和的生存権を打ち出し、また右の権利を制度的に保障するのが憲法九条の戦争の放棄であるとし、前者又は双方をもつて憲法下におけるあるべき「公序」を形成すると主張しているようである。）などが見受けられるが、かかる見解は間接適用説を採るといいながら直接適用説を採ると何ら異ならないことになつてしまう致命的な欠点をもつ。この点については、既に前記３において批判したところである。前掲昭和四八年一二月一二日最高裁大法廷判決は、憲法上の基本的人権といえども、その侵害即公序違反とはいわず、なお人権の侵害の態様、程度等からみて「社会的に許容し得るかどうか」といつた判定基準を掲げて人権侵害をしているとしても更に民法にいう「公序」違反となる法律行為をふるいにかけていることからしても、民法九〇条の「公序」の内容は憲法規定にイコールするものではなく、したがつてあるべき公序ではなく「現実にある公序」を目しているものと理解できる。
５　このように、原告国がした本件土地の買受契約は、いわゆる間接適用説に即して公序の内容を理論的に解明するかぎり、到底これに違反しているとはいえないのであるが、更に、現実にある「公序」を具体的に考察してみても、これに反するとはいえないのである。
（一）　まず、本件売買契約のなされた昭和三三年当時における我が国の自衛隊についてみると、自衛隊は、昭和二九年六月九日制定された防衛庁設置法及び自衛隊法により創設されたものであるところ、ここに自衛隊は自衛隊法三条に規定されているように「わが国の平和と独立を守り、国の安全を保つため、直接侵略及び間接侵略に対しわが国を防衛することを主たる任務とし、必要に応じ、公共の秩序の維持に当たるもの」として存在するに至つたものである。そして、昭和三二年五月二〇日、我が国の防衛力を漸進的に整備する国防の基本方針が閣議で決定され、右基本方針に従つて、まず同年六月一四日、国防会議において第一次防衛力整備計画の大綱が決定されたが、この第一次防衛力整備計画は、国防の基本方針に従い、国力国情に応じた必要最小限度の自衛力を整備するため、昭和三三年度から同三五年度（一部三七年度）までの三ヵ年につき策定されたものであり、各年度の予算の裏づけによる国会の承認も得ているものである。
そして、本件で問題となつている航空自衛隊百里基地の設置は、右の第一次防衛力整備計画に組み入れられ、昭和三二年度計画の内容として同年一月一九日の国防会議によつて決定されたものであり、右計画に伴いその施行費用たる百里基地用地の購入費として同年度においては三四〇〇万円計上され総計二億一九〇〇万円の予算の計上もなされてきたものである。このように国会がその根拠法律を制定し、かつ閣議及び国防会議の決定によりその具体的整備計画が策定され、しかもその実施費用が各年度の予算に計上されて国会の承認を得て、設置されかつ装備・編成・行動が行われている自衛隊（本件では昭和三三年当時のものを考えれば足り、それ以降の自衛隊についてまで考慮することは、本件との係わり合いからして、間違つている。）は、現に国家の機関・制度として存在している。しかもその自衛隊には国民の多数が応募し採用されている点からみても、また自衛隊の存続を支持する政党が常に国会の多数派を占め、かかる政府与党による内閣は幾度も国民による選挙によつても信任されてきた。
かかる現に国家制度として存在する自衛隊が社会的に許容し得ないとの社会通念が成立しているとは認められず、したがつてそれが国家的又は社会的な秩序に合致こそすれ、明白にこれに反する存在のものとはいい得ないのである。
そうだとすれば、自衛隊が果たして憲法九条の禁止する戦力に当たるか否かにかかわりなく、かかる存在としての自衛隊のために必要な施設、物件を取得し、あるいは取得せしめる目的・動機をもつてなす法律行為が民法九〇条の公序良俗に反するとの評価を受けることはまずあり得ないであろう。
（二）　次に、民法九〇条の「公序」について、被告のいう、あるべき憲法秩序そのものを指すとした上、憲法九条を引合いに出して本件法律行為の効力を決しようとする立場を採る場合においても、裁判所は本件の法律行為をあるべき「公序」に反するものとしてその効力を否定することはできないものと思われる。以下にその理由を述べる。
(1)　憲法九条は、その一項においていわゆる戦争放棄を規定し、また、二項においていわゆる戦力の保持の禁止を規定しているが、しかし、もちろんこれにより我が国が主権国としてもつ固有の自衛権は何ら否定されるものではなく、我が憲法の平和主義は決して無防備無抵抗を定めたものではない。けだし、憲法前文は、「日本国民は、恒久の平和を念願し、人間相互の関係を支配する崇高な理想を深く自覚するのであつて、平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した。われらは、平和を維持し、専制と隷従、圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと努めている国際社会において、名誉ある地位を占めたいと思う。われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免がれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」と、国際協調による高い恒久平和主義の理念をうたつており、この理念を具体化する規定として、憲法九八条二項とともに憲法九条が置かれたものである。そうであれば、国際社会において我が国が自国の平和と安全を維持しその存立を全うするために必要な自衛のための措置を採り得ることは国家固有の権能（自衛権）の行使として当然認められるべきことである（最高裁昭和三四年一二月一六日大法廷判決・刑集一三巻一三号三二二五ページ）。憲法九条も、国際法上認められた我が国の存立のための自衛権を行使すべき自衛の措置を採ることについては何ら禁止するものではない。そして、我が国の自衛の措置については、まず日本国との平和条約（昭和二七年条約第五号。以下「平和条約」という。）発効直後の数年の間は、日本国とアメリカ合衆国との間の安全保障条約（昭和二七年条約第六号。以下「旧安保条約」という。）に基づき、米国軍隊（駐留軍）が、我が国の防衛のための暫定措置として、外部からの武力攻撃に対する我が国の安全に寄与すべきものとされてきた。すなわち、旧安保条約は、その前文中に「平和条約は、日本国が主権国として集団的安全保障取極を締結する権利を有することを承認し、さらに、国際連合憲章は、すべての国が個別的及び集団的自衛の固有の権利を有することを承認している。これらの権利の行使として、日本国は、その防衛のための暫定措置として、日本国に対する武力攻撃を阻止するための日本国内及びその附近にアメリカ合衆国がその軍隊を維持することを希望する。アメリカ合衆国は、平和と安全のために、現在、若干の自国軍隊を日本国内及びその附近に維持する意思がある。」と掲げ、一条においては、「平和条約及びこの条約の効力発生と同時に、アメリカ合衆国の陸軍、空軍を日本国内及びその附近に配置する権利を、日本国は許与し、アメリカ合衆国は、これを受諾する。この軍隊は、極東における国際の平和と安全の維持に寄与し、並びに一又は二以上の外部の国による教唆又は干渉によつて引き起された日本国における大規模な内乱及び騒じようを鎮圧するため日本国政府の明示の要請に応じて与えられる援助を含めて外部からの武力攻撃に対する日本国の安全に寄与するために使用することができる。」と規定している。
右旧安保条約の効力が前提問題とされたいわゆる砂川事件において、前掲最高裁昭和三四年一二月一六日大法廷判決は、我が国が自国の平和と安全を維持しその存立を全うするために必要な自衛のための措置を採り得ることを国家固有の権能の行使として当然のこととして認めた上、更に、「われら日本国民は、憲法九条二項により、同条項にいわゆる戦力は保持しないけれども、これによつて生ずるわが国の防衛力の不足は、これを憲法前文にいわゆる平和を愛好する諸国民の公正と信義に信頼することによつて補ない、もつてわれらの安全と生存を保持しようと決意したのである。そしてそれは、必ずしも原判決のいうように、国際連合の機関である安全保障理事会等の執る軍事的安全措置等に限定されたものではなく、わが国の平和と安全を維持するための安全保障であれば、その目的を達するにふさわしい方式又は手段である限り、国際情勢の実情に即応して適当と認められるものを選ぶことができることはもとよりであつて、憲法九条は、わが国がその平和と安全を維持するために他国に安全保障を求めることを、何ら禁ずるものではないのである。」と判示した。
そして、右旧安保条約は、同じ日に締結された平和条約と密接不可分の関係にあるのであつて、平和条約六条（ａ）項ただし書は「この規定は、一又は二以上の連合国を一方とし、日本国を他方として双方の間に締結された若しくは締結される二国間の若しくは多数国間協定に基く、又はその結果としての外国軍隊の日本国の領域における駐とん又は駐留を妨げるものではない。」と規定している。この平和条約は、当時の国際連合加盟国六〇か国中四〇数か国の多数国家により賛成され調印されたものである。
右大法廷判決は、かかる平和条約と密接不可分の関係にある旧安保条約の目的、内容、成立及び効力について、次のように判示する。
まず、その目的は、「平和条約の発効時において、わが国固有の自衛権を行使する有効な手段を持たない実情に鑑み、無責任な軍国主義の危険に対処する必要上、平和条約がわが国に主権国として集団的安全保障取極を締結する権利を有することを承認し、さらに、国際連合憲章がすべての国が個別的および集団的自衛の固有の権利を有することを承認しているのに基き、わが国の防衛のための暫定措置として、武力攻撃を阻止するため、わが国はアメリカ合衆国がわが国内およびその附近にその軍隊を配備する権利を許容する等、わが国の安全と防衛を確保するに必要な事項を定めるにある……」とし、次いで、その内容は、「主権国としてのわが国の平和と安全、ひいてはわが国存立の基礎に極めて重大な関係を有するものというべきである……」とし、更に、かかる目的・内容をもつ旧安保条約の成立については、「時の内閣は憲法の条章に基き、米国と数次に亘る交渉の末、わが国の重大政策として適式に締結し、その後、それが憲法に適合するか否かの討議をも含めて衆参両院において慎重に審議せられた上、適法妥当なものとして国会の承認を経たものであることも公知の事実である。」とする。そして、この旧安保条約の国内法的効力について、「本件安全保障条約は、前述のごとく、主権国としてのわが国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有するものというべきであつて、その内容が違憲なりや否やの法的判断は、その条約を締結した内閣およびこれを承認した国会の高度の政治的ないし自由裁量的判断と表裏をなす点がすくなくない。それ故、右違憲なりや否やの法的判断は、純司法的機能をその使命とする司法裁判所の審査には、原則としてなじまない性質のものであり、従つて、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは、裁判所の司法審査権の範囲外のものであつて、それは第一次的には、右条約の締結権を有する内閣およびこれに対して承認権を有する国会の判断に従うべく、終局的には、主権を有する国民の政治的判断に委ねらるべきものであると解するを相当とする。そして、このことは、本件安全保障条約またはこれに基く政府の行為の違憲なりや否やが、本件のように前提問題となつている場合であると否とにかかわらないのである。」として、その内容の高度の政治性を理由に、しかも旧安保条約が違憲無効であることが一見極めて明白であるとは到底認められないとして、結局、違憲審査権を行使し得ないと断じたのである。右の判断過程・内容からすると、形式的に旧安保条約が憲法七三条三号及び九八条二項の「条約」であるから違憲審査をなし得ないといつているのではなく、右条約の目的・内容等を吟味した上、条約の中身が自衛の措置ないし国防といつた国家の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有するものであるから違憲審査権の行使が制約されるとしているものと解することができる。そうであるからこそ、一般の条約、法律の場合とは異なり、その内容が違憲であるか否かについては、一見極めて明白に違憲無効と認められない限り、内閣及び国会の判断に従うほかなく、例外として、裁判所の審査権の及ばない場合であると判断し、進んで旧安保条約及びその三条に基づく行政協定の内容を検討した上、「かようなアメリカ合衆国軍隊の駐留は、憲法九条、九八条二項および前文の趣旨に適合こそすれ、これらの条章に反して違憲無効であることが一見極めて明白であるとは到底認められない。」との確たる判断を示したものと解される。
ちなみに、右最高裁判決における河村大助裁判官の補足意見（三二六〇ページ以下）は、「憲法に特別の明文はないが、わが国が自国の平和と安全を維持しその存立を全うするために適当な自衛のための措置をとり得ることは、国家固有の権能であつて憲法の趣旨精神にも適合するものである。」として多数意見に同調した上、「ところが、わが国の平和と安全を維持し、その存立を全うするという国家最高の目的を達成するために如何なる国政方針を採用すべきかについては、法は一義的の国政方針を予定していないのであるから、結局政治部門の合目的考慮に基く裁量判断に委ねられたものと解するを相当とする。……すなわちその判断に当不当の問題は生じても直ちに違法の問題を生ずることはないものというべきである。しかしながら……その裁量権には一定の限界があり、その限界を踰越し又は裁量権の濫用により、明白に憲法の平和主義、国際協調主義その他憲法の条章に反する措置に出た場合、たとえば、攻げき目的のため駐留を許容したものと認められるような明白な違反が存する場合においては、当該措置は司法裁判所における違憲判断の対象となるものと解するを相当とする」けれども、旧安保条約に関しては、政治部門の判断に裁量権の濫用はないと判断している（なお、島保裁判官の補足意見（三二四三ページ以下）も、裁量権濫用論を採つている。）。
また、垂水克己裁判官の補足意見（三二五一ページ以下）は「わが国の平和と安全ひいてはわが国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有する条約については、一般の条約と異り、その内容が違憲なりや否やの法的判断は純司法的機能を使命とする司法裁判所の審査には原則として適しない性質のものであり、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは（憲法八一条所定の）裁判所の審査権の範囲外のものであつて、それは第一次的には右条約の締結権を有する内閣およびこれに対して承認権を有する国会の判断に従うべきものである。昭和三二年七月八日当時砂川町所在立川飛行場内の土地を使用していた空軍を含む米国軍隊の駐留の基礎である日米安全保障条約およびその三条に基く行政協定は右のような高度の政治性を有する条約と解すべきであるから、その内容が違憲なりや否やの判断をすることは裁判所の審査権の範囲に属しない。（尤も右のような条約でも一見極めて明白に違憲無効と認められる場合には裁判所は違憲審査権を有するところ、右安全保障条約および行政協定は一見極めて明白に憲法九条二項前段に違反するものとは到底認められない。）……」と述べている。
この判決の多数意見を前記のとおり解するときは、右の補足意見との間には大して差異はないといつて妨げない。要するに、政治部門の裁量権論も、一見明白理論も、旧安保条約の内容が、国防ないし国家の自衛の措置をどのような手段によりどのように達するかという事項にかかわる、いわば国の存立の基礎に重大な関係のある高度の政治性を有するものであるがゆえに適用されたものと解することができるのである。
(2)　次いで、我が国が占領を解かれた後の昭和三五年一月一九日に締結され同年六月二三日に発効した新安保条約（これにより旧安保条約は失効した。）は、その前文中に「日本国及びアメリカ合衆国は、……国際連合憲章の目的及び原則に対する信念並びにすべての国民及びすべての政府とともに平和のうちに生きようとする願望を再確認し、両国が国際連合憲章に定める個別的又は集団的自衛の固有の権利を有していることを確認し、両国が極東における国際の平和及び安全の維持に共通の関心を有することを考慮し、相互協定及び安全保障条約を締結することを決意し……」と掲げ、その三条は、「締約国は、個別的に及び相互に協力して、継続的かつ効果的な自助及び相互援助により、武力攻撃に抵抗するそれぞれの能力を、憲法上の規定に従うことを条件として、維持し発展させる。」と規定し、また、五条は、「各締約国は、日本国の施政の下にある領域における、いずれか一方に対する武力攻撃が、自国の平和及び安全を危うくするものであることを認め、自国の憲法上の規定及び手続に従つて共通の危険に対処するように行動することを宣言する。前記の武力攻撃及びその結果として執つたすべての措置は、国際連合憲章第五十一条の規定に従つて直ちに国際連合安全保障理事会に報告しなければならない。その措置は、安全保障理事会が国際の平和及び安全を回復し及び維持するために必要な措置を執つたときは、終止しなければならない。」と規定する。そして、右新安保条約もまた、内閣が米国との間で我が国の重大政策として適式に締結し、かつ、国会の承認を経たものであることはいうまでもない。この新安保条約の合憲性について争われたいわゆる全司法事件において、最高裁昭和四四年四月二日大法廷判決（刑集二三巻五号六八五ページ）は、上告人の新安保条約は旧安保条約と異なり軍事同盟条約であるからその違憲性は一見明白かつ高度なものであるとの主張に対して、「所論は、原判決は、日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約（昭和三五年六月二三日条約第六号、以下新安保条約という。）の解釈および憲法九条、九八条一項、八一条の解釈を誤つた違法があるという。しかし、新安保条約のごとき、主権国としてのわが国の存立の基礎に重大な関係をもつ高度の政治性を有するものが違憲であるか否かの法的判断をするについては、司法裁判所は慎重であることを要し、それが憲法の規定に違反することが明らかであると認められないかぎりは、みだりにこれを違憲無効のものと断定すべきではないこと、ならびに新安保条約は、憲法九条、九八条二項および前文の趣旨に反して違憲であることが明白であるとは認められないことは、当裁判所大法廷の判例（昭和三四年（あ）第七一〇号、同年一二月一六日大法廷判決、刑集一三巻一三号三二二五ページ）の趣旨に照らし、明らかであるから、これと同趣旨に出た原判断は正当であつて、所論違憲の主張は理由なきに帰する。」と判示し、新安保条約についても、前記砂川事件における旧安保条約についての大法廷の判断を踏襲したのである。
自衛隊は、昭和二九年六月九日制定された防衛庁設置法及び自衛隊法により創設されたものである。ここに自衛隊は、自衛隊法三条に規定されているように、「わが国の平和と独立を守り、国の安全を保つため、直接侵略及び間接侵略に対しわが国を防衛することを主たる任務とし、必要に応じ、公共の秩序の維持に当たるもの」として存在するに至つた。新安保条約は、我が国に既に自衛隊が存在することを前提とした上で、「締約国は、個別的に及び相互に協力して、継続的かつ効果的な自助及び相互援助により、武力攻撃に抵抗するそれぞれの能力を、憲法上の規定に従うことを条件として、維持し発展させる」（三条）ことを規定しているが、前掲最高裁昭和四四年四月二日大法廷判決は前記のとおり、かような新安保条約のごときは、主権国としての我が国の存立の基礎に重大な関係をもつ高度の政治性を有するものであるから、違憲の法的判断をするについて慎重であることを要し、それが明らかに違憲と認められない限り、みだりに違憲無効と断定してはならないところ、新安保条約も旧安保条約と同様、明白に憲法九条、九八条二項及び前文に反して違憲のものであるとは認められない旨判示したものである。
(3)　ところで、右最高裁判所判決の判示する「一見極めて明白」とはどういうことを意味するのであろうか。通常の用語例に従えば、「一見明白」とは、特別な知織・経験を有せず、そして特別な事実調査（証拠調べ）とか研究等を要せずして何人にも明白である場合を意味するものと考えられ、「極めて明白」とは、あらゆる合理的な疑問をさしはさむ余地が全くない程に明白であることを意味するものと考えられるから、「一見極めて明白」とは、特別な知織・経験を有せず、そして特別な事実調査とか研究等を要せずして、何人にも、合理的な疑問をさしはさむ余地が全くない程に明白であることを意味するものと考えられる。
そこで本件についてこれを検討してみると、次のような事情を考慮すると、到底、昭和三三年当時の自衛隊が「一見極めて明白に」違憲であると断ずることはできないと考える。
国会の審議を経て昭和二九年六月二日成立し、同月九日公布され、同年七月一日から施行された防衛二法（防衛庁設置法及び自衛隊法）により、右自衛隊は発足した。その後、毎年国会の審議を経て自衛隊の維持に要する経費が国家予算の一部に計上されている。
このように、国民から選挙によつて選ばれた国会議員によつて構成される国会は、自衛隊を合憲の存在と認めているのである。そして、国会における論議においても、また学説においても自衛隊は憲法九条に違反しないとの見解も有力に述べられているところである。
更に、自衛官の募集にあたり、多数の青年が応募していることは、顕著な事実である。また自衛隊が、災害出動（自衛隊法八三条）にあたつて、一身を挺して危険な救援活動を活発に行ない、社会一般人より感謝されていることも公知の事実である。かかる事実は、自衛隊が違憲の存在であるとの見解が決して国民の間に極めて一見明白なものとして支配的なものではないことを示すものである。
そして、昭和三三年当時の自衛隊の実力は「一見極めて明白に」自衛力の範囲を超えているものとは到底いえない。
すなわち、
ア　昭和三三年当時における自衛隊のあり方についての政府の方針は、左記のような昭和三二年五月二〇日、閣議決定による国防の基本方針によつていた。
記
一、国際連合の活動を支持し、国際間の協調をはかり、世界平和の実現を期する。
二、民生を安定し、愛国心を高揚し、国家の安全を保障するに必要な基盤を確立する。
三、国力国情に応じ自衛のため必要な限度において、効率的な防衛力を漸進的に整備する。
四、外部からの侵略に対しては、将来国際連合が有効にこれを阻止する機能を果たし得るに至るまでは、米国との安全保障体制を基調としてこれに対処する。
イ　しかして右の国防の基本方針に基づき、国防会議において、防衛力整備計画につき慎重な検討がなされた結果、同年六月一四日次のような防衛力整備目標の大綱が決定された。
一、「国防の基本方針」に従い、国力国情に応じた必要最小限度の自衛力を整備するため、さしあたり、昭和三三年度から昭和三五年度（一部昭和三七年度）までの三ヶ年につき、防衛力整備計画を策定する。
二、この計画においては、陸上自衛隊については自衛官一八万人、海上自衛隊については艦艇約一二万四千屯、航空自衛隊については航空機約一千三百機を整備することを目標とする。
三、この目標は、次の点に留意して作成された。
（一）　各種新式武器については、自衛のため必要な限度において当面研究開発の面に力を注ぐとともに、重要装備品について逐次その改善を図る。
（二）　＜略＞
四、＜略＞
五、＜略＞
六、＜略＞
ウ　その後、昭和三六年七月一八日閣議決定により、第二次防衛力整備計画が定められ、防衛力整備の目標は、通常兵器による局地戦以下の侵略に対し、有効に対処し得ることにおかれた。
以上のように、政府の国防の基本方針は、あくまでも防衛力を自衛力の限度にとどめることにおかれており、この点からみても、一見極めて明白に、自衛隊の実力が自衛力の限度を超えるものとは到底いいえない次第である。むしろ、我が国が侵略を受けた場合の局地戦にも堪え得ない貧弱な防衛力しか有していなかつたものとして、自衛に堪え得る程度に防衛力を増強すべく急がれていたほどであつた（甲第八号証、第九号証参照）。
以上により明らかなとおり、昭和三三年当時における自衛隊の実力が、「一見極めて明白に」自衛の範囲を超え違憲であるとはいえないから、裁判所は、本件において、自衛隊が合憲であるか否かについての審査権を有しないものといわなければならない。
そうであれば、本件においても裁判所によつて、昭和三三年当時の自衛隊が違憲であると判断されることはない――というより合憲のものとしての存在を否定されることはないため、憲法秩序に反するものであるとは認められることはないから、被告主張のように被告のいう、いわゆる憲法秩序イコール民法九〇条の公序だとしても、同条の公序に反する存在のものと認められることも、またあり得ないと思われる。
(4)　更にいうと、憲法九条の解釈は、被告又は被告申請にかかる鑑定人らの見解が唯一無二のものではなく、さまざまに分かれている。そのためか自衛隊合憲論もあれば違憲論もある。被告の主張どおりの解釈も成り立ち得るかもしれないとしても、第四部で述べるような原告の解釈も十分合理性を有するのであり、かかる原告の見解は政府によつて長年支持され、またかかる見解を支持する政党・政府も国民によつて長年信任されてきたのである。
このように解釈論によつてさまざまの見解に分かれる点を重視するならば、そして、その一説をとれば違憲たり得ても他説をとれば違憲でないというような場合、しかも現実に国家制度として存在する自衛隊について、いつたい誰が憲法九条に一見極めて明白に反し国家・社会の秩序に反するものといい切ることができるであろうか。一般社会の法感情・法道徳をもつてして、自衛隊は一見極めて明白に違憲であると即断することはまずできないであろう。
六　結論
このように見てくると、原告藤岡と原告国との間において、本件土地について締結された売買契約は有効であり、したがつて、原告国は本件一ないし四の土地の所有権を取得したことは明らかであるにもかかわらず、被告はこれを争い、また不当な登記の抹消に応じないのであるから、原告らの本訴請求はすべて正当として認容さるべく、また他方被告の反訴請求は理由のないことが明らかであるから、棄却さるべきものといわざるを得ない。
なお、第二部以下においては、被告が援用する鑑定の結果などを中心として、本件の審理の過程において提示された法律上の論点に対する原告らの意見を付加する（これらの議論が必ずしも本件の判断に必要でないことは、既に本文において随時触れたとおりである。）。
第二部　浦田鑑定書に対する批判――特に平和的生存権及び公序良俗に関する見解が不当であることについて
一　浦田鑑定人は、同鑑定書四三ページにおいて「公序良俗論における特殊日本的要請」と題して、まず「公序良俗論における現代的要請とは、私的自治の伝統的観念のなかに憲法が志向している価値を活かすことである。その法技術として用いられるのが、私法の一般条項解釈における憲法の優位性の確保という方法である。これを機能的にとらえれば、私法の一般条項による憲法人権規定の実効化ということができよう。」と述べ、次いで「公序良俗という一般条項の法内容をみたす基本的人権の法内容についてみるとき、現代日本においては、諸外国には未だみられない特殊性があるのではなかろうか。公序良俗論における現代的要請の内容に日本的特殊性が存在するのではなかろうか。このような視角から民法九〇条論を構成することが、ここでの課題である。」として、何故か、民法九〇条のような一般的・普遍的条項の解釈にあたり、その内容及び機能面に対する特殊日本的要請があり、これによつて公序良俗論を決していくべきであることを強調する。そして、そのような特殊日本的要請なるものは、複雑多岐にわたるであろうとしながらも、突如として「しかし、端的にいえば、「平和のうちに生存する権利」（憲法前文）および戦争放棄、戦力不保持の原則（憲法九条）は、一切の戦争、戦力保持を禁じたものと解するかぎり、他国に例をみないものといえる。前文および九条に示された平和原則の意味するものが、憲法の志向する基本的価値の一つとして、民法九〇条の公序良俗の内容と機能にとつて、どのような影響力をもちうるか、ということは、重要な問題である。」と主張し、したがつて、公序良俗論における特殊日本的要請の問題の解明には、「右の平和原則の意味するものとして、いわゆる平和的生存権なるものを構成することができるかどうか。この平和的生存権が、なんらかの意味で、実定憲法上の人権でありうるのかどうか。また一定の場合に司法的救済制度の中で機能しうる裁判規範性を有する人権として構成することができるであろうか。」といつた問題を解くことによつてもたらされるのだと、自らの課題を作り出し、次いで同鑑定書五四ページ以下で六〇ページ余にもわたつて、平和的生存権なるものの意義・法的根拠・法的性質・法的内容等についてその説明をした上、結論として平和的生存権なるものが、憲法上国民に保障された新しい基本的人権として認められ得ると断定する。そしてその結果、「自衛隊の施設設置のための売買契約およびその売買契約解除はそれらが平和的生存権を侵害する場合には、民法九〇条にいう公序良俗違反として無効とされることになる。」と結んでいる（一〇七ページ）。
つまり、浦田鑑定人によれば、まず、①平和的生存権なるものが憲法上の基本的人権として成立・存在していること、次いで、②自衛隊の施設設置のための売買契約ないし売買契約の解除が平和的生存権を侵害することになると認められることの二つを前提要件としていることを論じ、かかる条件が肯定される場合には特殊日本的要請から、右の契約ないし契約の解除が民法九〇条違反となるのだと結論を下しているのである。
二　そこでまず、果たして浦田鑑定人のいうような平和的生存権なるものが、憲法上保障された基本的人権といえるかどうかについて、同鑑定人の論述を追いつつ順次考察する（もし、自ら打ち出した課題ないし右の前提要件が認められないならば、浦田鑑定人のいう特殊日本的公序良俗論なるものはその根底から崩れてしまうことになろう。）。
１　まず、浦田鑑定人は、平和的生存権の憲法上の根拠は、直接的には、前文第二段であると解している（鑑定書八八ページ）。しかし、憲法前文第二段において、具体的個別的な基本的人権が定められているとは、憲法全文の法的性格からして到底認められないところであり、よしんばそれを人権の名で呼んでみても前文を根拠とするものである以上、直接裁判規範性をもたないものといわざるを得ない。すなわち、憲法前文は、その内容中に国民主権、基本的人権の尊重、国際協調平和主義といつた憲法体系における最も基本的な原則を掲げていることからしても、それが憲法の根本規範というべきものであることは疑いのないところである。しかし、このように憲法前文の内容とされているところのものは、国民主権、基本的人権の尊重、国際協調平和主義といつたいわば、憲法の崇高な理想であり、それゆえその内容は抽象的なものであり、明白な限定を画するような具体性をもつたものとはいえない。そして、前文の内容中に掲げられたこれらの理想は、一条以下の憲法の各条項の中に具体化されてはじめて憲法上の具体的権利の内容に折り込まれるにすぎないのである。このような意味において、憲法前文は憲法の各条項の意味・内容に関する理念としての性質をもつことはいうまでもないけれども、具体的争訟事件において具体的な法令の違憲性ないし具体的処分の違法性が問題となる場合に、直接に裁判所の判断基準となり得るものではなく、裁判所の判断基準となるものは、あくまでも具体性をもつた憲法の各条項自体でなければならない。そして、これらの憲法の各条項の意味内容が問題となる場合に、その限度において、当該条項を解釈する指針として憲法前文が引合いに出されるにすぎないのである。そうである限り、憲法前文から平和的生存権なるものを創り出してみても、具体的争訟事件において、直接かかる平和的生存権に基づいて裁判所に法的判断を求めることはできないはずである。
２　そして、最高裁判所の判例をみても、最高裁は一貫して憲法前文を直接適用し得る裁判規範としてではなく、憲法の具体的条項を解釈する際の指針として援用するという態度を採つているのである。すなわち、昭和二四年一〇月二五日最高裁大法廷判決（刑集三巻一〇号二一六六ページ）は、陪審裁判によらない刑事裁判は憲法違反だと主張された事件において、上告趣旨が「憲法三七条の公平な裁判とは、陪審裁判を要請しているものといわねばならぬ。その理由は、憲法前文が、国政は、『その権威は国民に由来し、その権力は国民の代表者がこれを行使し』とあるところから当然にでてくることである。……結局原判決は公平な裁判所による裁判ではないのである」として、憲法三七条を解釈する基準として前文をもち出したのに対し、判決理由は、前文を解釈基準としたことに反対せず、「所論の憲法三七条及び憲法前文は陪審裁判による裁判を保障するものではない。その他民主主義国家であるからといつて、必ずしも陪審制度を採用しなければならぬという理由はない。」として右上告趣旨の憲法三七条の解釈の結論に反対していることからみて、同判決は、憲法前文を解釈基準と見たものと理解されている。
更に、昭和三四年一二月一六日最高裁大法廷判決（刑集一三巻一三号三二二五ページ）は、アメリカ合衆国駐留軍の存在が憲法九条に違反するかどうかが問題とされた事件において、憲法九条の解釈に当たり前文をその解釈基準として引合いに出した上、結局、我が国の平和と安全を維持するための安全保障であれば、その目的を達するにふさわしい方式又は手段である限り、国際情勢の実情に即応して適当と認められるものを選ぶことができるのであるから、駐留軍の存在は憲法九条に違反しないとの判断をなしたものであり、これも憲法前文を直接適用し得る裁判規範としたのではなく、あくまで憲法九条の解釈基準として用いたものにすぎないと見られている。
３　もつとも、下級審裁判例もその圧倒的多数は裁判規範性を認めないが、憲法前文を直接事件に適用すべき裁判規範であるとするものが全くないではなく、浦田鑑定書においても、これら二つの裁判例を引用して、その判断を高く評価しているかのようであるが、いずれも極めて特異な判断であり到底認められ得ないものである。すなわち、その①は、昭和三一年四月二五日東京地裁判決（行裁例集八巻四号七五四ページ）であるが、同判決は、出入国管理令二四条によつて強制退去を命ぜられ、収容されていた台湾人の釈放を求めた人身保護法に関する事件において、「およそすべての人は、ひとしく恐怖と欠乏から解放され平和のうちに生存する権利を有するとのわが国憲法前文第二段の宣言は、わが国内に滞在する外国人にも当然その適用があると考えるべきである。したがつて、現在日本において平和に生活を続けている者に対し、退去強制することによつてそれらの者の滞留が在留資格を失つた不法なものであつても、これに対し退去強制することは許されないとするのが相当である。」とし、憲法前文を直接適用して、原告の請求を認め釈放を決定したのであるが、この判決に対しては、事件が人身保護法に関するものであるから、まずもつて同法二条の「法律上の正当な手続きによらない」拘束であるか否かを判断すれば足り、憲法上は三一条の適正手続の問題として論ずれば足り、判決のごとく直接前文の「平和のうちに生存する権利」を引用することは必ずしも必要でないとの鋭い批判（佐藤功・憲法研究入門（上）二〇九ページ、同「前文の性質―その法的効力」・法学セミナー一九六二年九号一三ページ）及び判決が前文を直接適用して収容が不法であると判断したのは余りにも性急な結論であつて、問題は人身保護法に関する事件であるから、まず人身保護法二条の「法律上正当な手続によらない」拘束であるか否かを判断すべきであり、その際この規定の解釈について、憲法三一条の適正条項にさかのぼり、更にその解釈として前文にさかのぼるべきであつて、そういう順序をふまずにいきなり前文を適用したのは、法論理的にも飛躍があるとの厳しい批評（大西芳雄・「前文の内容と効力」憲法講座Ｉ一七六ページ）がなされているところである。いずれにせよ、この下級審判決は最高裁の採つている見解及び大多数のその余の下級審判決とは違つた特異な見解を示したものというほかなく、この判決をよりどころとして平和的生存権の具体的内容が検討されるべきであるとか、憲法前文の直接適用が公認されたということは許されないであろう。次に、その②の下級審判決として、昭和四八年九月七日札幌地裁判決（判例時報七一二号二四ページ）（いわゆる長沼事件第一審判決）があるが、同判決について浦田鑑定人は、まず同判決の平和的生存権論の構成をるる説明した上、その平和的生存権論が画期的意義をもつているものと礼讃してやまない。更に同判決は、浦田鑑定人のみならず平和的生存権論者からあたかもバイブルのごとく取り扱われ、その論拠づけにはいつも引合いに出されているようである。しかし、果たして同判決の平和的生存権論は正当なものとして納得し得るものであろうか。
いわゆる長沼事件―すなわち、農林大臣が長沼町に存する保安林に指定されている国有林につき、その伐採跡地に自衛隊第三高射群を設定するために森林法二六条二項に基づき保安林指定の解除処分をなしたところ、附近住民から自衛隊の存在が憲法九条に違反するから同条項の「公益上の理由により必要が生じた」場合に当たらないから、かかる違憲な存在の施設、設置の目的をもつてなされた右解除処分も違憲であるとして処分の取消しを求めた事件（以下、「長沼事件」という。）において、第一審判決（昭和四八年九月七日札幌地裁判決・判例時報七一二号二四ページ、以下「長沼判決」という。）は、まず第一に、原告の訴えの利益があるかどうかの点について、「それに加えて、右森林法を憲法の秩序のなかで位置づけたうえで、その各規定を理解するときには、同法第三章第一節の保安林制度の目的も、たんに同法第二五条第一項各号に列挙された個々の目的にだけ限定して解すべきではなく、右各規定は帰するところ、憲法の基本原理である民主々義、基本的人権尊重主義、平和主義の実現のために地域住民の「平和のうちに生存する権利」（憲法前文）すなわち平和的生存権を保護しようとしているものと解するのが正当である。したがつて、もし被告のなんらかの森林法上の処分によりもしその地域住民の右にいう平和的生存権が侵害され、また侵害される危険がある限り、その地域住民にはその処分の瑕疵を争う法律上の利益がある。そして本件保安林指定の解除処分の理由は……いわゆるナイキＪの発射基地（の設置）であり……このような高射群施設やこれに併置されるレーダー等の施設基地は一朝有事の際にはまず相手国の攻撃の第一目標になるものと認められるから、原告らの平和的生存権は侵害される危険があるといわなければならない。しかも、このような侵害は、いつたん事が起きてからではその救済が無意味に帰するか、あるいは著しく困難になることもいうまでもないから、結局この点からも原告らには本件保安林指定の解除処分の瑕疵を争い、その取消を求める法律上の利益がある。」と判断してそれを肯定した。しかし、このように右判決は、憲法前文の内容中にうたわれている「平和のうちに生存する権利」を「平和的生存権」と名付けた上、しかもこの基本的権利を具体的に保護する法規定として、憲法の各条項を飛び越して、森林法第三章第一節の諸規定（これらにより規定されている保安林制度）を掲げるのであるが、憲法前文の憲法体系中における地位、性質、機能は前述のとおりである（通説及び最高裁判例並びに下級審の大多数の裁判例の立場）限り、右判決のいわんとするところは、単に森林法の諸規定も憲法前文の理想・精神に沿つて解釈されなければならないことを意味するものと解せざるを得ないところ、たとえそのように解釈すべきであるといつてみても、右憲法前文にうたわれている権利が直ちに憲法上保障されるべき国民の権利・自由として存在するということを論証したことにはならない。
この点について、浦田鑑定人自身も長沼判決を絶大に支持しながらも同判決の欠陥を承知しているからこそ、ことさら平和的生存権と第三章の個別的基本的人権との関係について言及し、平和的生存権は主観的基本権でありかつ包括的な基本権であること、それは憲法第三章の各条項によつて、それぞれの内容と仕方で保障されていることとの関連を否定できないことを認めているのである（第二回同鑑定人尋問調書二一ページ）が、いくら前文の精神が憲法の各条項に投影されているとか具現化されるといつてみても、現に憲法第三章は、憲法が保障する国民の権利及び義務について個別的に列挙しているが、平和的生存権なるものをそこに見い出すことはできないのである。また、長沼判決のこの点に関する判断に対しては、平和のうちに生存する権利があるとしても、それは一般的・抽象的な国民全体が享有し得るものであるから、かかる権利をもつてして特定の具体的事件における原告の訴えの利益を認めるべき根拠とすることは困難であるとか、全国民の権利を基礎として行政事件訴訟法九条にいう原告適格を全国民にまで一般化してしまうことは、現在の行政訴訟の枠組を前提するかぎり不可能であるとして、長沼判決の論理は肯定できないと批判されているのである（例えば、今村成和・「長沼自衛隊違憲訴訟における訴の利益」判例時報七一二号一三ページ、樋口陽一・「憲法裁判の若干の基本問題」判例タイムズ三〇二号二ページ）。
しかも、森林法が憲法秩序の下に置かれているからといつて、直ちに憲法前文を根拠として森林法の保護法益としての平和的生存権なるものを肯定することはできないはずである。もしそのような理論が可能であれば、憲法を頂点とする法体系においては、憲法の下に置かれていない法律はないのであるから、すべての法律の保護法益として、平和的生存権なるものを認めざるを得ないことになり、結局、個々の法律が特別に保護しようとする「法益」の概念を否定してしまうことになる。そして、その結果、行政訴訟において、具体的・個別的事件における原告適格ないし「訴えの利益」が要求されるという大原則を全く無視してしまうこととなり、それは到底首肯され得ないというべきである。もつとも長沼判決は、右の理論の欠陥を補うためか、当該保安林指定の解除処分は、航空自衛隊の第三高射群施設の設置のためになされたところ、右第三高射群施設やこれに併置されるレーダー等の施設基地は、一朝有事の際にはまず相手国の攻撃の第一目標になることを殊更挙げて、地元住民の平和的生存権が具体的に侵害される危険があるから、この点からも地元住民たる原告らには当該保安林指定の解除処分の取消しを求める訴えの利益があると説明しているが、第三高射群施設の設置は、農林大臣が本件保安林の指定を解除するに当たり、「公益上の理由により必要の生じたとき」かどうかという点から考慮しなければならないといつた意味で、いわば農林大臣の判断事項ではあり得ても、被控訴人らが本件訴訟において、一般国民と区別された個別的・具体的な訴えの利益を有するかどうかを決めるについて考慮されるべき事項ではない。第三高射群やこれに併置されたレーダーについても、もし戦争になれば相手国の攻撃の第一目標となるというような仮想の事実の下に、地元住民たる原告らが一般国民と区別されて、特に平和的生存権を侵害される危険があるという強引な推断をすることにより、その原告適格を認めたのは、著しい誤解ないしためにする非現実的、非論理的な解釈論というほかないであろう。
要するに、たとえ右判決が平和的生存権を憲法前文より創り出して高々と憲法上の基本権として掲げてみても、その平和的生存権と原告らの享受する森林法の保護法益との関連づけには到底成功し得なかつたのであり、この点に関する批判はもつともなことなのである。
次いで、長沼判決は、浦田鑑定人も指摘するように、自衛隊の司法審査の法的可能性を肯定し、憲法判断に立ち入つた理由として、一方で「自衛隊の憲法適合性については、憲法前文及び第九条において、明確な法規範を定立しているのであつて、その意義および解釈は、まさに法規範の解釈として、客観的に確定されるべきもので……当裁判所も……右憲法規範への適合性だけを審査しようとするものである。」と判断する。浦田鑑定人はこの点を高く評価し、長沼判決により憲法前文の裁判規範性が認められたものと紹介している。しかし、他方、長沼判決は「憲法前文での平和主義は、同じく前文でうたわれている他の二つの基本原理である国民主権主義および基本的人権尊重主義ともまた密接不可分に結びついているといわねばならない。」、そして「この社会において国民一人一人が平和のうちに生存し、かつ、その幸福を追及することのできる権利をもつことは、さらに、憲法第三章の各条項によつて、個別的な基本的人権の形で具体化され、規定されている。」とした上、更に「憲法第九条の解釈は、前述の憲法の基本原理に基づいておこなわなければならない。なぜならば、第九条を含めた憲法の各条項は、前記基本原理を具体化して個別的に表現したものにほかならないからである。」として、憲法第九条の解釈をなし、自衛隊は憲法九条に違反するものとの憲法判断に立ち入つたのである。しかし、右判決が一方では憲法前文に法規範性があると判断した部分を取り上げて、憲法前文に裁判規範性を認めたものであり、それゆえ画期的意義をもつ判決なのだと理解してみても（浦田鑑定書六七ページ）、そもそも、こと司法裁判所が具体的争訟事件を解決するにつき、違憲審査権を行使し得るためには、単に前文が法規範性をもつているというだけでは足りず、何よりそれは憲法上保障されている国民の権利及び自由にかかわり合いのある限度に行われるべきものであるところ、同判決は、この点を理論的にカバーするためか、一方では憲法前文を根拠とする平和的生存権なる基本的人権を創造して、憲法九条自体がこの平和的生存権と密接なかかわり合いをもつ規定であると解し、他方では当該保安林指定の解除目的が憲法九条と密接な関連のある航空自衛隊の第三高射群の施設を設置することにあるという点を強調し、更に森林法の保安林制度も、平和的生存権を保障していると解することによつて、保安林と自衛隊とを無理に結び付けた上、本件保安林指定の解除処分は、平和的生存権なる基本的人権の侵害と深くかかわり合つている場合であるから、裁判所は自衛隊の合憲・違憲につき司法審査をすることができるという論理をたどらざるを得なかつたようである。しかし、保安林指定の解除処分の取消しを求める長沼事件においては、ことさら平和的生存権なる基本的人権でも創造しない限り、憲法の保障する基本的人権の侵害を持ち出すことができないこと、したがつて憲法を引合いに出して自衛隊の違憲判断を導くことができないことは、おそらく裁判所自身が最もよく認識していたからであると思われる。しよせん長沼判決のいう、憲法前文を根拠とする平和的生存権なるものは、憲法の保障する基本的人権そのものではないこと及びもし国民がすべて人間として「平和のうちに生存する権利」を保有するといつてみても、これを根拠として国民が国家に対し、その権利の実現のための具体的施策を要求することができるというものではなく、あくまでも理念的・抽象的な次元における存在にすぎないことは既に述べたところである。それゆえか、かかる平和的生存権を基本的人権であるとしながらも、包括的権利であるとか、主観的権利であるとか、更には国家に対する積極的に請求できるものではなく、いわば他から主張か要求があつて初めてこれに対抗して、防衛的に主張し得るものであるとか、説明せざるを得ない（浦田鑑定書九八ページないし一〇三ページ、井上茂・「平和のうちに生存する権利」ジユリスト三三七号五一ページ）のは、かかる平和的生存権肯定論者の間においてすら、それが裁判規範性ある法規定に基づく基本的人権であるということにちゆうちよせざるを得ないからではなかろうか。長沼判決が憲法前文二段に独自の裁判規範性を認め、かつ同段にいう「平和のうちに生きる権利」なる文言を根拠に、直接具体的・個別的な平和的生存権なる基本権が存することを肯定するのであれば、かかる平和的生存権を侵害されることのみを理由に、端的に自衛隊の施設を設置する目的でなされた保安林解除処分が憲法前文に反するから、違憲であるといえば足りたのであり、それ以上に無理をして平和的生存権の根拠とする憲法前文と憲法九条とを密接不可分な関係にあるとして結びつけるという操作をほどこしてまで、憲法九条の解釈論を展開し、自衛隊の違憲性の判断へと立ち入つて、当該保安林指定の解除処分が憲法九条に違反するとまでいわなくても、右処分が違憲であるとの判断は可能であり得たはずである。長沼判決にしろ、実質的には憲法九条解釈の指針として憲法前文を使つているにすぎないのであるが、憲法九条の判断に立ち入らんがために、あえて憲法前文を根拠として、平和的生存権なる基本権を創り出して合憲性の審査のための条件を充たそうと試みたものと思われる。いずれにせよ憲法は、第三章の基本的人権のほかに前文に平和的生存権なる基本的人権を保障していないし、何より前文に裁判規範性を認める見解は極めて特異なものであり、通説・判例の採るところではなく、到底肯認できない。いわばためにする理論であつて何ら画期的なものであるとの評価を受けるに値しないものである。
４　なお、平和的生存権肯定論者の中には、その根拠を憲法前文に置かず、直接憲法九条に置くものもあるようではある（例えば、小林孝輔・星野安三郎編「日本国憲法史考」四ページ以下）が、かかる論者に対しては、浦田鑑定人自身が、同鑑定書八八ページ以下において、「平和的生存権の先駆的主唱者たちには、その憲法上の根拠を直接に九条に求める傾向が強い。しかし、九条をなんらかの意味でこのように解することには、次のような問題があるようである。……そこで九条が平和的生存権の直接的根拠規定であることを積極的に論証する必要があるが、それには法形式上の難点が伴う。まず、法文の文章構造が国民の権利・自由を積極的に表現するものでないことが明確であり、つぎに、それが位置している第二章が「戦争の放棄」と題され第三章の「国民の権利及び義務」と截然と分離されていることである。……」として、自らその難点を指摘・肯認しており（同鑑定書八八ページから九〇ページ参照）、そうであるから「最近では、九条説に伴う難点を克服するため、前文、九条、第三章各条項の一体性を強調する見解が有力である。したがつて、九条の人権規定性を是認するには、九条が第三章（基本的人権）と一体となつて、平和的人権の司法的保障を裁判所に義務づけている、という説明がつけられるのであつて、決して、無媒介的に九条が平和的生存権の直接の根拠とされるのではないといえよう。」とも述べている（浦田賢治・「長沼事件判決の憲法的意義」労働法律旬報第八四三号三〇ページ）。かかる批判自体の中に平和的生存権論者の中でも、九条の条文上の位置と第三章の位置との明確な分離が、九条を根拠とする説の致命的弱点であるから、九条説を捨てて最近ではことさら九条と第三章の各条項とを結びつけることによつて、平和的生存権の根拠となり得てかつ難の少いものはないかとその発見に努力しているのだと告白しているように受けとれる。もつとも浦田鑑定人は、九条と第三章の基本的人権規定とを、又は憲法前文と第三章の基本的人権規定とを、それぞれ不可分的なものとして結びつけるとかして、かかる一体性あるとする両規定を根拠規定として憲法上に平和的生存権なるものを創り出そうともせず、最も性急にも憲法前文に裁判規範性を認めることにより、前文二段から直接に平和的生存権を創り出そうと試みている。しかし、憲法前文には裁判規範性のないことは前述したとおりである以上、到底同鑑定人の見解に賛同するわけにはいかない。もつとも浦田鑑定人は、同鑑定書九四ページ以下において、憲法前文は裁判規範性を認めず、単に憲法解釈の基準になり得るにすぎないものとみる通説・判例の見解がその理由として挙げる三点（すなわち、①前文の抽象性、②すべての法規が裁判規範とは限らないこと、③前文の内容が本文各条に具体化されているから直接前文を適用する必要のないこと―大西前掲論文）について、逐次反論はしているものの、せいぜい揚足とり程度のことでどれ一つとして説得力あるといえるほどの価値ある理由は見い出し得ないし、また何よりそのような反論から積極的に前文の裁判規範性を認めざるを得ないような理屈は何一つないといつてよいであろう。
三　以上のとおりであるから、まず、浦田鑑定人の力説してやまない平和的生存権なるものを、憲法前文を根拠として認めることは絶対にできないことと思われる。また、その他憲法のいかなる条項の中にも、平和的生存権なるものを見い出すことはできないのである。そうであれば、結局憲法上存在しない―仮空の基本的人権たる平和的生存権の存在を前提として、立論しようとする浦田鑑定人の特殊な公序良俗論樹立の試みは、その出発点から成功の見込みはまずないと予測せざるを得ないのであるが、なお念のため次いで、同鑑定人が説明するところの、平和的生存権の法的性格及び法的内容についてみると、その論理の粗雑さ、安易さの余りに右の不成功の予測は確信に変わつてしまわざるを得ない。すなわち―
１　浦田鑑定人は、平和的生存権は「だれのだれに対する権利であるかの問題がある。」とし、これについては、「対外的関係では、国家（民族）の他国（他民族）に対するものであるが、対内関係では、国民（集団または個人）が平和条項により法規範的拘束をうけた公権力に対して、直接主張できる権利であるとすることができよう。対内関係では主観的権利であつて、公権力を名宛人として一定の場合に裁判的救済を求めることができる権利である。」といい、次いで、「平和的生存権は憲法第三章の個別的基本権といかなる関係にあるかという問題がある。」とし、これについては、「個別的基本権によつて具体化される部分を含む包括的基本権と解するのが今日の時点においては妥当であろう。一個独立の基本権といつても、まだ、その具体的内容は必らずしも明確ではないからである。」と述べている（鑑定書九七・九八ページ）。右の記述自体不明確であつてどのようなことをいわんとしているのか、理解し難い。要は、創り出した人権について、勝手に都合よくしかも性急にその性格づけをしているにすぎないように思われる。
以下、簡単にその欠陥を指摘するにとどめる。
まず、浦田鑑定人は、平和的生存権を享有する者及びこれに対応する、その享有する権利を行使されるべき対象者について、これを対外的関係と対内的関係に分け、対外関係では国家（民族）の他国（他民族）に対するものであり、対内関係では国民（集団または個人）の公権力に対するものだとする。しかし、浦田鑑定人の論理からしても、平和的生存権なるものは単なる自然法上の理念ではなく、我が国の実定憲法上に明定された実存する基本的人権であるというのであるから、憲法が国ないし地方公共団体の統治行動と国民の関係を律するものである以上、そもそも平和的生存権なるものの対外関係を考慮することは必要ではないし、また考慮すべきでもない。国家間の権利・利益の衝突の解決につき、当事者の一方の国家の制定憲法を持ち出して処理し得る問題でないことはいうまでもなかろう。更に、国家の下に括弧で（民族）であるとし、これに対して他国の下に括弧書で（他民族）とするが、かかる民族対他民族との関係とは一体何を意味するのか首をかしげざるを得ない。―浦田鑑定人によれば、前者は、民族は国家に包摂されるものであるから「民族を含んだ国家」という意味であるといい、後者については、他民族とは、主権、領土、正当な統治権をいまだ持たないため、例えばベトナムの民族解放の運動の中でまだ国家とは認められていないものをも広い意味で他国、他民族として認めるべきであるから、他国の中に包摂させたのだというようである（鑑定尋問調書一一九丁）。しかしそのような正当な国家といわれない国家間ないしその一方が正当な国家といまだ認められていないもの相互間の紛争であればなおのこと、主権国家として認められている一国の制定憲法上の権利のみを持ち出して、その行為を正当化することは許されないはずである。また何より一民族が一つの国家の中に包摂されるとか、一国家の中の国民の一部が分裂していまだ主権・統治権等を認められていない間の国家内の状況を把えて、これをも国家と認めるべきとするのは、鑑定人自身の政治的意見以外の何ものでもない。しかも、かかる対外関係を考えてみても鑑定人自身、自国が他国に平和的生存権に基づいて何ら直接請求できるものではないと認めているのである（鑑定人尋問調書一二〇丁）から、かかる平和的生存権の対外関係における性格づけを試みたところで、しよせん何の意味をももたらしはしない。また、対内関係についても国民としてその下に括弧書で（集団または個人）とし、かかる集団又は個人が公権力に対して直接請求はできないが、直接主張はできるものというのであるが、ここで公権力というのは国家（ないし公共団体）の公権力行為ないし統治行為のことを指すものと善解し得るとしても、いやしくも国家の公権力行為に対応して考えられるべき、いわば国家に対する国民の概念は、国家の構成メンバーとみられる個々の国民しか考えられず、複数の個人ないし特別の集団としての国民というものは考える余地がない（浦田鑑定人が「集団たる国民」なるものをわざわざ平和的生存権の性格についての一般論の中で述べざるを得なかつたのは、本件で問題とされている自衛隊施設用地の附近に居住する「地域住民」が一体となつて、あるいは一住民としての資格で国家に対して平和的生存権を有し、これらが右の権利の侵害されたことを主張し得るとしなければ本件の鑑定意見が被告側に有利な結論へ導けないことを熟知しているからではなかろうか。）。また、浦田鑑定人は、対内関係においても平和的生存権は、公権力に対して直接請求できるものではなく、直接主張し得るにすぎないものだといい、その理由として、「請求権の場合には法律による根拠が必要だと思います。そうでなければ平和的生存権というのは無限に拡大されて平和的生存権を根拠にして、一定の給付を請求するということにもなりかねません。だから請求権としての平和的生存権というのはもつと厳しい要件をつけなければならないわけです。」、しかし「自由権ではありません。」とも述べている（鑑定人尋問書一二〇丁）。ここにいう請求はできないが、主張はできるということの意味は極めてあいまいで理解し難いが、察するところ、平和的生存権論者のいう、防衛的に主張される権利だということを指すのであろうか。そうであれば、彼らのいう防衛的に主張する権利であるとの意味は、一種独特の意味をもち、他の憲法上の基本的人権と特に区別された特徴的性格をもつということになるのであろうか。例えば、前掲井上茂論文をみると、「「平和のうちに生存する権利」を主張するばあいには、「わたくしは、平和のうちに生存する権利をもつている。憲法前文をみよ」ということになろう。……このような権利の主張がなされるのは、なにか他からの主張か要求があつて、これに対抗しておこなわれるのである。すなわち、自己（の自由）にたいするある干渉があり、それが正当化されないものであることを指摘して、「わたくしは、平和のうちに生存する権利をもつているのだ」と防衛的に主張がなされるのである。」と記述されている（前掲論文五一、五二ページ）。しかし、一般に憲法上保障される国民の自由・権利なるものは、本来国家の（統治行動）に対する関係において一般国民に保障されているのであるから、その意味で憲法上の人権は国民の防禦権といわれているのであり（例えば鑑定書第一章で浦田鑑定人が引用し、その判断を讃美し、日本の最高裁判例にも取り入れられたとする、一九五八年一月一五日西独連邦憲法裁判所のいわゆるリユート判決においても、基本権が第一次的には市民の防衛権であることを明言している。）、この点についてみるかぎり、一般的に憲法上保障されている人権とことさら区別して平和的生存権の性格を説明していることにはならない。
また、浦田鑑定人のいう趣旨が積極的に憲法条項の文言のとおりの行為をなせ、といつたような請求はできないが、請求原因として請求に取り込むことができるにすぎないといつた意味で、国家に対して直接請求はできないが間接的に主張はできるというのであれば、第一章で掲げた最高裁のいわゆる三菱樹脂判決の事案においても、憲法一四条及び一九条により直接請求するものではなく、雇傭契約の解約に関する特約適否につき、民法九〇条を適用する場面において、憲法一四条一九条が問題とされているのであり、このような形で訴訟上憲法上の人権の根拠条項が主張される例は枚挙にいとまがないのであつて、このことを殊更にとりたてて平和的生存権たるものに特有な性格とはいえないであろう。
更に、同鑑定人が平和的生存権なるものが、国家に対して積極的に請求できず、単に主張できるのみであるといつている意味が、国民が国家に対する消極的な地位においてもつ権利の性格をもつということであれば、平和的生存権も憲法第三章に定める基本的人権のうちの、平等権と自由権のグループに入れられるべきであろう（橋本公亘・「憲法原論」一六二ページ参照。）（ちなみに、平和的生存権肯定論者の中でも、平和的生存権というのは、生存環境について平和であることを要求する権利、それは消極的権利としてとらえるとする考えもある（例えば「長沼違憲判決をめぐつて」における池田政章の発言ジユリスト五四九号七七ページ）。）が、浦田鑑定人自身、それをはつきりと否定するものである（同鑑定人尋問調書一二〇丁）。単に平和的生存権は平和的生存権なのだと声を高くして繰り返してみても、何らその性格を説明したことにはならない。
２　このように平和的生存権の人権としての根拠及び性格を明確にすることができないためか、鑑定書九八ページでは、平和的生存権と憲法第三章に明文をもつて保障されている基本権とを対比させ、前者を包括的基本権とし後者を個別的基本権と称した上、包括的基本権なるがゆえに平和的生存権は第三章の個別的基本権から独立した一個の基本権ではないこと、それは個別的基本権によつて具体化される部分を包むものであるとして、両者の結びつきを強調している。しかし、そのように平和的生存権の性格を、憲法第三章の基本権との結びつきにおいて、しかも実定されている基本権の体を借りて、その中に平和的生存権も含まれているものと説明せざるを得なかつたのは、鑑定人自らが告白しているように、平和的生存権といつてみても、それは極めて漠然としたものであり、単に個別的権利に対する包括的権利というのみならず、何より基本権といつてみても現段階では、その具体的内容が明確でないからというようである。そのような程度のものを権利と認めることは到底できないはずである。しかるに、鑑定書は性急にも「さしあたり、平和的生存権の権利性を承認し、その裁判規範性を肯定することができるであろう。」と記しているのは、一体どのような思考過程を踏んで導き出した帰結なのか全く理解し難い。また、同一法律の中で、ある包括的・一般的な権利根拠規定があり、かつ、その一般的根拠規定を更に具体的に規定する条項が設けられている場合には、その権利を主張する者は、右の具体的規定により認められる具体的権利（したがつて直接適用される条文はその具体的根拠規定）を主張すれば足りるはずである。まして、一般的規定が抽象的でありそれゆえ具体的内容も明確でないというのであれば、なおさら具体的権利のみを主張するしか仕方がないはずである。
もつともこの点につき、浦田鑑定人は、一方では平和的生存権は第三章の基本権に具体化されるとしながらも、他方では「包括的基本権としての平和的生存権は、第三章各条項に体現された個別的基本権が適用されない場合も、直接に裁判官を拘束する。」（鑑定書一〇六ページ）とし、その理由として、「平和的生存権はきわめて基本的な人権であり、かつ一定の独自の意味内容をもつているから、個別的基本権が妥当する場合にも、相対的に独自に適用されるものである。」（同一〇七ページ）という。しかし、そうであればそもそも包括的権利と個別的権利といつた対応のさせ方自体おかしいことになろうし、また、前者が後者にどのように具現化しているのか、競合する部分が全部でなく一部なのであるというならば、第三章の個々の基本権につき、どのような型でまたどの程度具現化しているのか（競合する部分はどの部分なのか）、を明確に識別させるべきであろう。もし、いま競合する部分ははつきり明示することはできないが、とりあえず平和的生存権には個別的基本権と異なる独自の内容があるから、その内容部分だけは競合しない部分となるというのかもしれないが、前述したとおり、鑑定書九九ページ以下に挙げられている（ａ）ないし（ｅ）の事項は、独断的で法律解釈・法的見解の域を超えたものであるから、かかる独断的な内容を盛りつけることによつて、平和的生存権が独自の内容をもつという前提をつくり、この前提のもとに平和的生存権は、第三章各条項の基本権が適用されるとされないとにかかわらず、「相対的に独自に適用」されるものを論じているわけであるから、右の前提が正しい法的見解に基づかないものである以上、右の結論も正しいものではないというほかない。
３　なお、浦田鑑定人は、同鑑定書九九ページ以下において、平和的生存権の法的内容として、まず「一般的にいえば、平和的生存に不可欠の利益」といつたごく漠然とした抽象的内容を打ち出し、更にその具体的内容として（ａ）ないし（ｅ）にわたつて列挙している。しかも、これら（ａ）ないし（ｅ）として列挙された内容は、いわば「平和的生存に不可欠の利益」たる抽象的内容の具体化され例示されたものであり、今後のその時々の社会関係の内実に即して変わり得るもので、流動的・不確定的なものであるし、また今後の研究によつて、その内容を付け加えることも変更することもあり得るのだという。しかしいま、平和的生存権なるものが実定憲法の上で認められているかどうかが問題とされ、しかもそれは、法的性格・法的内容からも合理的な理由が見い出されて、権利性が肯定され得るものかどうかが検討される場面において、実存するという平和的生存権なるものの権利の内容自体を確定できないことを物語つている。しかも（ａ）から（ｅ）に挙げられた事項は、ちくじ批判するには余りにも独断的独創的で法律家としての見識を疑わざるを得ないものであるから（結局いわんとするところは、平和的生存権なるものに独自の内容を創り上げれば基本権として独自性を有することになるということに尽きよう。）、ここで、いちいち批判するまでもないと思われる。浦田鑑定人は「平和的生存権には一〇年の歴史がある。」といい、その一〇年の歴史は、平和的生存権の提唱者たる星野安三郎氏に始まる一部平和的生存権論者の論述及び長沼判決によつて序々に権利として確立されてきたのだとする。しかし人類の人権の歴史は極めて長い。こと一国の実定憲法上国民に保障されるべき基本権の確立が、このような短期間に、しかも国民全体のうちのごく少数の人々によつて肯定されたからといつて、直ちにかかる基本的人権が憲法の中に明文のないままに創り出され、認知されたということには決してならないはずである。平和的生存権論者の中でも、その憲法上の根拠をどこに置くべきかすら確定しておらず、その性格、内容においてはなおさら不確定なままで、それぞれが思いつくままに適当に性格づけをし、内容だとしてある事柄を挙げて、中味のないまま創設してしまつた器の中に好みに合つた盛りつけをしているだけであつて、そこには確たる法律的解釈も見識も見受けられない。かかるものをよしんば平和的生存権なるものと名付けることで確定されているといつてみても、余りにも実のない論議でしかない。我が国の憲法は実定憲法であり、憲法の解釈も、法解釈として憲法各条項を客観的に解釈する態度で行われるべきことはいうまでもない。その条項の抽象的表現ゆえに主観的、し意的な解釈が自由に行われてよいということは絶対にない。
わずかこの一〇年の間に学会の一部の者が論文を発表したからといつて、「平和的生存権は一〇年の歴史をもつ。」とか、「世界の憲法史においても、もつとも新しい人権である。」とかいつてみても、実定憲法上国民に保障された基本的人権であると断ずるに足りる証左にはならない。最後に、浦田鑑定人のみならずその他の平和的生存権論者の、平和的生存権なる基本的人権を創造せんとするための法的理論完成への努力には、一応敬意を払うとしても、その法的理論づけはすべて不成功に終つていることを重ねて指摘しておく。
四　以上のとおりであるから、浦田鑑定人が強調してやまない「公序良俗論における特殊日本的要請」は、その支柱とする平和的生存権なるものが、憲法上の基本的人権として肯定されない以上、かかる平和的生存権なるものを「民法九〇条の一般条項の法内容をみたす基本的人権」とすることはできないのであるから、そもそも民法九〇条の解釈に当たり、平和的人権なるものをその内容にとり込んで考えることはできないはずである。まして、更に進んで、民法九〇条の解釈に当たり、自衛隊の施設設置のための売買契約ないし売買契約の解除が平和的生存権を侵害することになると認められるかどうかまでも考察する必要は全くないというべきである。しかし、念のため右の点についても浦田鑑定人の意見が、いかに本件を解決するにつき、場違いの理屈を持ち出して強引にも被告主張どおりの結論を導き出しているかを明らかにし、その法的判断がいかに本件の事件性を無視した、したがつて本件の解決には到底使えない論理であるかを指摘したい。
１　浦田鑑定書は、第二章において、平和的生存権が憲法上保障された基本的人権であることをるる説明した（その権利性の説明がことごとく不成功に終つており、到底納得できないものであることは前述したとおりである。）上、その終りの部分で、「以上の考察の結果、自衛隊の施設のための売買契約およびその売買契約解除はそれらが平和的生存権を侵害する場合には、民法九〇条にいう公序良俗違反として無効とされることになる。」と結び、次いで第三章において「自衛隊・防衛力論」と題し、その冒頭で「ここでの問題は、民法九〇条の解釈における憲法の優位性を前提とし、平和的生存権が日本国憲法上の基本的人権であることとの関連において、日本国憲法は防衛力の保持を禁止しているか否か、また、自衛隊および自衛隊法が違憲の存在であるかを明らかにすることである。」とまず抽象的命題を打ち出し、次いで、しかし「本件訴訟の解決にとつて直接必要な事柄は、自衛隊の施設設置に関する法律行為が平和的生存権を侵害するか否かの判断である。」と本件訴訟における鑑定人の直接必要ある判断命題をしぼつているのであるが、しかしこの判断を行うためには、「その前提として、その施設が構成要素のひとつとなつている自衛隊そのもの、自衛隊を実体とする「防衛力」保持。そして、「防衛」に関する規定である、自衛隊法全体の憲法適否について判断することが期待されているものと解される。」として、いつたんしぼつた命題を更にその論理の前提となるとの理由によつて拡張し、自衛隊自体、ひいては自衛隊法全体の憲法適合性の判断までをも必要とするとし、結局憲法九条の解釈と自衛隊の存在並びに自衛隊施設の設置行為の違憲性判断をするに至つている。しかも、本件において、かかる自衛隊及び自衛隊法の憲法九条適合性の有無について、司法審査をなし得るとする根底には、①本件のような自衛隊の施設を設置する目的でなされる法律行為は、右施設附近に居住する地域住民の平和的生存権を侵害することになり、かつ②平和的生存権の現実的保障を侵害（鑑定人によれば、平和的生存権は憲法前文を根拠とするが同九条によつて、現実的な保障をうけるものという。）することになり、結局自衛隊の施設周辺の地域住民又は国民の平和的生存権を侵害することになる（したがつて、自衛隊の施設設置のためになされる法律行為は、平和的生存権なる基本的人権の侵害と深くかかわり合つている。）からであると考えているようである（鑑定書一四一ページ）。
しかも、本件のように、人的・物的構成要素により組織された総体としての自衛隊たる組織体の存在、ひいてはその存在の根拠法たる自衛隊法が違憲であると解される限り、その構成要素の一部たる施設用地の存在ないし、それを取得するための法律行為もまた当然に違憲になるとみているようである（鑑定書一三七ページ、一四三ページ）。
２　いうまでもなく、我が国の司法裁判所による違憲審査は憲法上保障されている国民の権利及び自由に係わり合いのある場合に、またその係わり合いの限度において行われるべきである（この点については、第一部及び第三部において詳述するとおりである。）ところ、浦田鑑定人もこの点を考慮してか、自衛隊の存在及び自衛隊の施設設置行為の憲法九条適合性の判断をなす要件として、それが憲法上住民又は国民に保障されているとする（しかも裁判規範性を有する憲法前文を根拠として、憲法上実定されているとする）、平和的生存権なる人権が侵害されるからであると理由づけざるを得なかつたものと思われる。これは鑑定人自身述べているように、本件において、被告側から（その主張立証活動で明らかにされているように）自衛隊自体及び自衛隊法全体の憲法適否について判断されることが期待されているものと解したからにほかならない。しかし、平和的生存権そのものが憲法上保障される権利・自由でないことは前述したとおりであるから、まず鑑定人が違憲判断の対象となるとする自衛隊及び自衛隊法と憲法上保障されている国民の権利・自由とかかわり合いがあるべきとの要件は何ら充たされていない。のみならず、具体的争訟事件において、当事者が憲法上の事実を提起して裁判所に憲法判断を求める適格が認められるためには、当事者が違憲であると主張する国家行為によつて、憲法上保障された権利・自由が侵害された場合でなければならず、しかもその侵害は裁判所の裁判によつて救済が図られるに足るだけの、当事者に対する現実的・実質的な侵害―すなわち憲法上保障された権利・自由に対する直接かつ特別な侵害―でなければならない（芦部信喜・憲法訴訟の理論六一ページ）ところ、たとえ平和的生存権なる人権が憲法上の基本的人権であるとしてみても、そのことから直ちに自衛隊の施設設置のためになす施設用地の取得行為、ひいては自衛隊の存在自体及び自衛隊法全体が必然的に国民の人権を侵害するものだということにはならないはずである。もつとも、一部の平和的生存権論者は、過去における日本軍隊のあり方を批判し、それが世界大戦の滲禍を招いたといつた過去の日本の特殊事情を強調して、軍隊の存在とか防衛力の保持即人権侵害という必然的なつながりを見い出そうとするようである（例えば、前掲「長沼違憲判決」ジユリスト五四九号七七ページにおける、池田政章及び高柳信一氏発言参照）。浦田鑑定人にしても、鑑定書九九ページ以下に平和的生存権の内容として（ａ）ないし（ｅ）を挙げるが、そのうち特に（ｂ）では、「公権力による軍事的性格をもつ政治的・社会的諸関係の形成が許されないこと」を挙げ、しかも「たとえば……軍事施設を設けることにより軍事的危害を誘発することは認められない。たとえば、福島判決（札幌判昭四八・九・七）において、高射群施設……やレーダー等の施設基地を設けることが、一朝有事の際に相手方の攻撃目標になるとされたのはその一例である。軍事施設（いわゆる基地）の設営により、人の健康または生活環境に関する被害を及ぼすこと（いわゆる基地公害）は許されない。」（鑑定書一〇〇ページ、一〇一ページ）のであるから、結局、「自衛隊の軍事基地設置と活動が人の健康や生活環境に対し、基地公害を必然的に生ずるだけでなく、有事の際に敵の攻撃目標とされることにより、人の平和的生存と生命に危害を及ぼすことは否定できないであろう。」（鑑定書一四二ページ）と述べて、自衛隊の存在ないしその施設の設置が必然的に軍事的危害を及ぼすことになり、これにより平和的生存権の内容（ｂ）で禁じられている結果を招く―すなわち人権侵害を生ずる―とみて、強引にも自衛隊の存在すなわち人権侵害を生ずるという必然的なつながりをつけようとしている。しかし、まず、過去の特殊な日本の軍隊のあり方のみをイメージアツプして考えたことを、普遍的に、およそ現代国家においては軍隊（それにあたるものは日本では自衛隊であるとして）があれば、人権というものは必ず侵害されるのだと断定するのは、論理的飛躍がありすぎる。現代の世界の民主的国家では、軍隊を保持しないところはほとんどないが、そのすべての国で、軍隊をもつがゆえに必ず人権侵害が起つているとは到底いえないはずである。特に対外関係においては、外からの攻撃による人権侵害に対して国が防衛する力を持つていれば、最少限度かかる外部からの人権侵害から国民を守るという機能を果たすことになろうし、対内関係においても、国が防衛の組織・実力を保持することが直ちに国民の基本的人権を侵害することに必然的に結びつくとは到底思われない。両者を必然的に結びつけようとして、過去の日本に特殊な軍隊のあり方のみを頭に置き、またこのあり方によつてもたらされた過去の出来ごとのみを強調して、これを一般的・普遍的に通用する論理として使うことは許されない（前掲「長沼違憲判決」における市原昌三郎氏発言参照）。また何よりも具体的争訟事件において、憲法上の争点を提起して裁判所に憲法判断を求めるためには、訴訟当事者が違憲であると主張する国家行為によつて、憲法上保障された権利・自由を直接かつ特別に侵害されたことが要件とされるところ、具体的事件としての本件において、当事者たる被告は原告藤岡の本件土地の売買契約の解除行為及び右解除後における原告国の買受行為が―その動機が自衛隊の施設用地として利用することにあつたとしても―そのことが直ちに原告の人権が直接的にかつ他の一般国民とは区別されて特別に侵害されたことになるのであろうか。まず、本件において、原・被告間で問題としている本件土地は、航空自衛隊百里基地（総面積約四二〇万平方メートル）のうちの飛行場用地（面積約三五万平方メートル）のうちのまたそのごく一部分（面積二万一七七五平方メートル）にしかすぎない土地である。いうまでもなく、自衛隊といつても人的・物的構成要素によつて装備・組織された総体としての実在としてその特性をもつものであるから、個々の構成要素を別々に取り出して本来無色である「土地」の取得行為が、被告の人権を直接かつ特別に侵害するということはできないであろう。この時点では被告は何の被害も被つていないはずである。しかし、そうかといつて具体的事件で問題となつている「将来自衛隊の物的構成要素となり得る」ということのみを重視して、「土地」の所有権をめぐる紛争の解決に必要とされる範囲を超えて、常に自衛隊全体の又は自衛隊法全体の憲法適合性の審査を求めてよいということにはならない。
３　浦田鑑定人はこの点につき、自衛隊施設の設置がなされると「基地公害を生ずる」とか、「一朝有事の際敵の攻撃目標になる」ために「平和的生存権と生命に危害を及ぼすことになる」というが、「一朝有事」となれば、現代戦争において、しかも日本の地理的条件を考えれば、その危険は決して基地周辺の住民に限られず全国民にも及ぶこととなろう（樋口前掲論文・判例タイムズ三〇二号三ページ）から、特に本件訴訟の当事者たる被告に特別の危険とはいえまい。また、原告国において将来百里基地用地とするつもりでも、本件土地を取得した時点では生存・生命に危害が及ぶような危険が現実化したとは到底いい得ないであろう。いま、もし「一朝有事」を想定するならば、却つてかかる際にこそ我が国自らが、全国土及び全国民の生存・生命を守り、もつて我が国自身の生命を守るために、自衛のため必要な措置をとることこそ必要とされるともいえるのである（前掲、最高裁砂川事件判決もこれを否定はしない。）。
更に、健康被害の面から「基地公害」をいつてみても、百里基地周辺の一般住民と区別して、特に本件土地の売買契約の当事者及びそれを解除された当事者としての被告のみが受ける特別の被害を指摘することもできないであろう。もし一般住民の平和的生存権を侵害するというのみでは、特に本件訴訟において、あたかも第三者の人権侵害を持ち出すのが許されないと同じように、被告が憲法判断を求める資格を有しないことになろう。いずれにせよ、本件において、原告国が本件土地を購入したことによつて、被告個人がどのように直接かつ特別に憲法上保障された権利・自由を侵害されたことになるのか、納得のいく説明は不可能であり、したがつてまた、その立証も不可能というべきであろう。せいぜい説明をつけてみても、鑑定書の記述のような抽象的・観念的な危害を仮想するものであれば、結局何も説明していないのと同じことである。
４　浦田鑑定書は、その第三章において、自衛隊及び自衛隊法そのものの憲法適合性について論じている。そして本件において、かかる自衛隊及び自衛隊法の違憲性を問題し得るのは、「自衛隊の施設設置は、自衛隊法そのもの、「防衛力」の保持（その実体が「防衛力」の保持にある）、自衛隊そのものが違憲であれば、違憲な存在のためにする施設設置となり、とうてい憲法適合性があるといえなくなるからである。」との逆順序の思考過程により、それを可能だとみているようである。しかし、本件訴訟の解決のために、万一違憲審査が必要となることがあり得るとしても、その場合における審判に必要な範囲での違憲審査の対象となり得るものは、たかだか本件土地の売買契約の動機ないし目的となつている。本件航空自衛隊百里基地の設置計画ないし同基地用地購入計画及び右計画に基づく購入行為であることに帰着するであろう。そうであるとすれば、かかる百里基地設置計画及び百里基地購入計画は自衛隊法及び防衛庁設置法に基づくものであるから、右各計画及びこれらに基づく本件土地購入行為の自衛隊法適合性を媒介として、右計画及び購入行為が違憲審査の対象となることはあつても、かかる関係法律を抜きにして自衛隊全体が直接憲法適合性判断の対象になることはあり得ないはずである。また、百里基地設置計画・同基地用地購入計画及びこれに基づく用地購入行為の違憲性判断のためには、自衛隊の違憲性の判断が必要かつ有用というべきものでもない。ひとくちに自衛隊といつても、それは行政府の多数の行為によつて作られた装備、編成、方針などの集合である。ある機関がある計画をたて、ある部隊がある教育訓練を実施し、ある部隊をある武器によつて装備するというような個々の行為は、事実上互いに関連し有機的に結び付いてはいるけれども、ある行為の効力が直ちに他の行為の効力に影響するとは限らない。これらの計画や装備などについては、租税の賦課処分と滞納処分との関係のように後者の効力の発生や存続が、前者の有効性を前提としているというような関係は存しないのである。例えば、一定の時期における一定の防衛計画の内容に違法・違憲の疑いのあるものがあつたとしても、そのことが直ちに当該計画全体を違法・違憲ならしめるものでもなければ、同時期あるいは他の時期の計画の違法・違憲を招来するものでもないのである。また、特定の武器の保有、装備が違法・違憲とされても、その他の武器の保有装備が違法・違憲とされるものではない。したがつて、このような個々の問題を離れて自衛隊それ自体を論ずることは、少なくとも訴訟の場においては無意味である。
なお、自衛隊の存在そのものが違憲であるからといつて、論理必然的にその根拠法たる自衛隊関連法令が違憲になるわけでもない。自衛隊は、自衛隊法及び防衛庁設置法等関連法令の所産であり、右関係法令の運用の結果が法令に違反し、したがつて憲法にも違反するということはあり得るし、そのような場合には単に法令違反として処理されるべきであろう。要するに、憲法は法の法であり、ある行為について根拠法がある場合には、その根拠法を媒介としてのみ具体的事実に適用されるのであつて、自衛隊法等関連法令を飛び越していきなり自衛隊の存在、更には自衛隊の施設設置計画・同購入計画と右計画に基づく購入行為そのものの憲法九条適合性が判断されるべきものではないのである。鑑定書は、右のような違憲審査についての判断順序すらわきまえていないとしか思えない。
五　１　浦田鑑定人は、鑑定書の第四章一三七ページ以下で「むすび」と題して、本鑑定事項二―すなわち「航空自衛隊の飛行場用地取得のための土地売買契約が民法九〇条により無効とされうることがあるか。」―についての結論部分を示している。右結論に至る前提として、①前述のとおり、憲法判断の必要がないにもかかわらず、第三章において「自衛隊・防衛力論」と題して、憲法九条解釈をなした上、自衛隊は発足当初より憲法九条二項に「陸海空軍」に該当する「軍隊」であるから違憲の存在である。したがつて、かかる違憲の存在である自衛隊の根拠法令もまた違憲であるというべきとして、直ちに自衛隊法は違憲であると断定する。しかし、そのような逆順序の判断は必ずしも真ならずということは、既に前記四において指摘したところである（これではあたかも自衛隊で自衛隊法の違憲審査をしているようなものである。もし具体的事件において適用されるべき法令が自衛隊法であり、その自衛隊法が憲法九条二項の適用の対象となつているのであれば、同法の違憲かどうかは、端的に憲法九条二項と自衛隊法との抽象的対照によつて審査されるべき筋合であつて、現に存在する実体としての自衛隊なるものを憲法九条二項の適用対象とした上、その適用の対象物たる自衛隊をもつて、物指しにして逆に対象物の存在根拠法令の憲法九条二項の適合性を測ろうとするのは誤つている（例えば、自衛隊法は違憲ではないが、その運用を間違つたためにつくり出された現実の所産物として存在する自衛隊のみは、違憲ということもあり得よう。））。しかも、ここで自衛隊法全体の違憲を断じているのであるが、そもそも本件で問題とされているような自衛隊の施設の取得、設置の根拠法令についてみると、まず、国家行政組織法三条二項及び防衛庁設置法四条により、防衛庁が我が国の平和と独立を守り、国の安全を保つことを目的とし、これがため陸上自衛隊及び航空自衛隊を管理、運営するとともに、これに関する事務を行うことをその任務とする国の行政機関であることが、また、防衛庁設置法六条により、防衛庁の任務とされる自衛隊の管理、運営及びこれに関する事務の遂行は、具体的には自衛隊法に定める自衛の任務に沿つたものでなければならないとしているところ、自衛隊法三条一項は、自衛隊が我が国の平和と独立を守り、国の安全を保つため、直接侵略及び間接侵略に対し我が国を防衛することを主たる任務とし、必要に応じ公共の秩序維持に当たるものであることを定め、同条二項は航空自衛隊は主として空において行動することを任務とする旨を規定している。更に、国家行政組織法三条三項ただし書及び防衛庁設置法三九条により、防衛施設庁が防衛庁の機関として認められるところ、右防衛施設庁の任務の一つとして、同法四一条一項により防衛庁長官の定めるところにより、自衛隊の施設の取得及びこれに関する事務、建設工事の実施並びに自衛隊の施設に供される行政財産の管理を行うものとされているのである。そうであれば、自衛隊の施設の取得ないし設置行為の憲法適合性を問う場合には、漠然と自衛隊法全体の憲法適合性いかんを問うことは許されず、具体的に右の個々の根拠条項の憲法適合性を問うべきである。このことは、現に最高裁昭和三五年二月一〇日大法廷判決（民集一四巻二号一三七ページ）によつて明らかにされている。すなわち、原告（控訴人・上告人）と被告間で、原告所有の農地につき期間の定めのある賃貸借契約を締結したところ、貸主たる原告が右期間の満了前に契約更新拒絶の通知をしたが、右更新拒絶の通知は農地法二〇条による知事の許可が必要とされるところ、これを得ずなされたものであつた。そこで原告は農地法二〇条は違憲無効であるから、当事者間に土地賃貸借契約は存在しないものとの確認を訴求したが、一・二審とも原告の請求は棄却された。そして、原告は上告理由として農地法三条同二〇条その他農地法諸条文の違憲を主張した事件において、同判決は「ある法規（例えば農地法第二〇条）の適用される法律関係（例えば同条第一項の知事の不許可処分）の違憲を主張するのに、その法規律の属する法律中当該法律関係と直接関係のない法規（例えば同法第三条）またはその法律全体（例えば農地法）の違憲性を理由とすることは、上告理由として許されない。」と判示して上告を棄却した。
そして、この農地法全体の違憲論の点についての同判例についての倉田卓次調査官解説（最高裁判所判例解説民事編昭和三五年度（一〇）事件）二七ページをみると、「本件での問題である知事の許可不許可は農地法二〇条にのみ基づくのであるから、農地法全体が違憲であるとしても、それが本件に影響を及ぼすのは、同法二〇条を通じてであり、それに止まる。同条―以下の個々の条文が無影響なことはいうまでもないが―をその一部とする背後にある農地法全体というものも、結局本件には間接の影響しかないのである。今かりに軍隊設置法という法律が公布施行されたと仮定しよう。徴兵とか検閲とか無制限の土地収用とかが規定されていたとして、その条文の個々が違憲であるのみでなく、軍隊設置法そのものも違憲であると言うべきであろう。しかし、具体的事件における主張としては、例えば、演習場の為に土地を収用された者が、該法律中の土地収用を規定する条文の違憲性を主張しうるのみであり、法律そのものの違憲性もその条文の違憲性の主張を通じてのみ意味を持つ。その他の違憲性は事件に対して直接の意義を有しない。判旨の言うのはそういうことであると思われる。」として一種の事件性との関連において、裁判所の違憲立法審査の限界を説明している。右判例及び同解説は本件においても大いに参考になろうかと思われる。航空自衛隊の百里基地用地取得・設置行為が問題とされる事件で、その違憲性を主張し得る法条文は、せいぜい前に掲げた条文ぐらいにすぎないであろう。ちなみに、自衛隊法その他防衛関係法の諸規定は、そのほとんどのものが組織法に属するものであり、ただわずかに存する防衛作用に関する規定にしても、国民の人権と直接対立したりこれを制約したりするような規定は存しないことを附け加えておく。
２　浦田鑑定書はこのように自衛隊の存在及び自衛隊法全体が憲法九条に違反すると断じた上、次いで②憲法九条―それに違反する自衛隊―と平和的生存権とを、後者が前者によつて現実的保障を受けるという理屈のもとに、強引に両者を密接不可分なものとして結びつけることにより、国の憲法九条違反行為、即平和的生存権侵害行為であるとの評価を下している。その両者を結びつける理由が正しい前提理論によつて導かれていないことは、既に前記四において指摘したとおりである。しかし浦田鑑定人は、同鑑定書のこの段階では、多数の人的・物的な構成要素よりなる総体としての、組織体としての自衛隊の存置自体を問題としているのであるが、「しかし総体としての組織体が違憲の存在であるときは、とるにたりない一部の要素については格別、とりわけその重要な構成要素は違憲の存在となるものと考えることができる。」として、自衛隊の施設は自衛隊の重要な構成要素であるから、総体としての自衛隊が違憲な存在である以上、自衛隊施設設置もまた違憲だといえるとし、本件で問題とされるような自衛隊施設の取得・設置行為も総体としての自衛隊自体にいえると同じことがいえるとして、ここで標的を「自衛隊の施設の設置行為」にしぼり、右設置行為自体だけで直ちに平和的生存権を侵害するかどうかを検討し、これを肯定した上、このように「自衛隊施設の設置が平和的生存権を侵害するとすれば、そのような施設設置に関する法律行為は社会的に妥当なものとの法的評価をうけることができるであろうか。」と問い、その答えは否であるとする。組織体たる総体としての自衛隊とその個々の構成要素とを全部・一部の関係に置いて比較することが正しくないことは、既に述べたとおりである。浦田鑑定人の論理からして、個々の自衛隊の施設用地が平和的生存権との侵害に結びつくのは、ひとえに組織・装備された総体としての自衛隊の一部の構成要素でもそれが重要な構成要素であるからだとする。しかし、一構成要素としての「土地」自体は本来国土の一部としての不動産であり、それ自体は無色であるのに、その使途いかんによつて色合いがつき、平和的生存権と結びついたり、結びつかなかつたりするのは真におかしい論理である。国が私人から用途を定めず土地を賃貸借し、あるいは買い受けてこれを自衛隊施設用地として使用した場合―このような場合は、全国に数多くあるが―右「土地」自体が違憲な性質を帯び、平和的生存権を侵害するものとなるが、これを用途転換して病院・宿舎その他の厚生施設用地として利用すれば、同じ右「土地」であるのに合憲な性質に変わり、平和的生存権に合致こそすれ侵害することはないというように変わるというのであろうか。自衛隊が違憲の存在であり平和的生存権を侵害するものであるといつても、そのことから直ちに自衛隊の個々の構成要素を取り出してそれ自体も平和的生存権を侵害するのだと決することはおよそ無理なのである。
六　１　ところで、浦田鑑定人の鑑定事項二は前記のとおり「航空自衛隊の飛行場用地取得のための土地売買契約が、民法九〇条により無効とされることがあるか。」といつた一般的な問題であつたから、鑑定人は右の問に対する答えにとどまらず、鑑定書一四三ページにおいて何故か、本件具体的訴訟の各当事者、各本件土地について右当事者間でなされた売買契約と解除行為とを具体的に摘示した上、その具体的な答えを出している。
それによると、まず①「藤岡の石塚に対する本件土地売買契約の解除行為は、その動機が本件自衛隊飛行場用地として、国に売却するものであるとすれば、石塚および地域住民の平和的生存権を侵害するものであるというべきである。よつて、社会的妥当性を欠き、民法九〇条にいう公序良俗に反し、無効である」こと、次に②「国が、藤岡から本件土地を自衛隊施設設置のために買受けた本件売買契約は地域住民の平和的生存権を侵害するものということができ、民法九〇条の公序良俗に反し、無効である。」と、あたかも本件訴訟の終局判決のごとく具体的な判断を打ち出しているのである。右①・②の具体的結論は、本件鑑定事項を超えるものである。のみならず、もしこのように本件につき具体的判断を示すのであれば、本件の法律上の争点及び事実関係を十分に調査・研究した上でなければ、訴訟記録を精査した上でなければ、そう簡単に結論だけを出すことはできないはずである。ひるがえつて、鑑定書の冒頭部分をみると、「はじめに」と題する個所（鑑定書一ページ）で、「本件訴訟において、私に示された鑑定事項と密接な関連を有する争点は、次のように整理してさしつかえないであろう。」と述べて、なぜか本鑑定事項以外に本件訴訟における争点を持ち出してきている（本件の争点なるものは、本来鑑定人にかかわりのない、かつ鑑定に際し考慮すべきでない事柄であるはずである。）そして、鑑定人が本件につき整理した争点とは「第一点は、原告藤岡の被告石塚に対する本件契約解除は民法九〇条（公序良俗条項）により、無効となるか否かである。第二点は、原告藤岡と原告国との本件売買契約は、民法九〇条（公序良俗条項）により無効となるか否かである。第三点は、第一点および第二点と関連して、自衛隊（法）は違憲の存在であるか否か、また日本国憲法は防衛力の保持を禁止しているか否かの問題に及ぶのである。」として右三点のみを争点であるとする。そして右第一点及び第二点を公序良俗論として論じると宣言するのであるから、（同二ページ）、その結果鑑定意見として、前記のような具体的訴訟における判決のような終局判断を下したものと思われる。
２　しかし、もし本件訴訟における争点とその終局判断を下すのであれば、少くとも法律上の全争点をもうらしなければならないことはいうまでもないはずである。本件訴訟記録を精査すれば（少くとも要約調書を読めば）、本件の先決かつ最大の争点として付け加えなければならないのは、まず何より原告藤岡と被告石塚間の本件土地売買契約において、買主たる石塚が代金不払債務を履行したかどうか、したがつて被告石塚の債務不履行により右売買契約が解除されたかどうかという点である。もし、被告石塚に代金債務の不履行があるため、原告藤岡が民法五四一条に基づき右売買契約を解除したと認められれば、右解除後に原告藤岡がだれに土地を売買しようが自由であつて、原告藤岡が後に他の者との間で売買契約を締結するに至つた縁由を云々して、被告石塚において右売買契約の効力を否定するのはいわば藤岡及び同人から買い受けた国の私的自治に第三者が干渉することとなり許されることではない。もつとも被告石塚は、藤岡との間になした先の売買契約（後に代金不払により解除されるに至つた契約）により、本件土地につき、一部所有権移転登記やその他仮登記を受けている者ではあるが、これとて藤岡との間で売買契約解除に基づく原状回復義務により当然藤岡の名義に戻さなければならない筋合のものである。このようにみれば、いずれにせよ、本件訴訟の最大かつ先決の争点が、前記のような点にあり、この点を浦田鑑定人はことさらに看過しているのであるから、かかる最も重要な争点を抜きにして出した「むすび」の個所における同鑑定人の本件訴訟に関する終局判断を正しい意見として引用することは、到底不可能というほかない。なお、浦田鑑定人は、この点に関する鑑定人尋問の中で、原告代理人の反対尋問「売買契約において買主に代金不払の債務不履行があつて、本来なら解除されるべき場合にも解除の動機の不法を問題にして、契約解除の効果が発生しないで―契約関係はそのまま存続することが認められるのか」といつた趣旨の質問に対して、あいまいな答えを重ねた上、今度は鑑定事項にないからとのいい逃れをして、結局答えを留保しているのである（鑑定人尋問調書一一〇丁から一一二丁参照）。この一点をみただけでも鑑定人の民事事件に対する浅学を、さもなくば鑑定書がどのような意図の下に、どのように無理をして結論を出しているか分かるというものである。
七　最後に浦田鑑定人は、鑑定書一四三ページにおいて、前記のとおり自衛隊施設の設置が平和的生存権を侵害するとすれば―との仮定の下に、次いで「自衛隊の施設設置に関する法律行為が社会的に妥当かどうか」を問い、同一四四ページにおいて「法律行為の社会的妥当性は、憲法上の人権条項の法的意味によつて充填された民法九〇条「公序良俗」条項に違反するか否かという論理構造において決められる。」―そういえるならばとの仮定の下に、「本件土地取得のためになされた国の売買契約は、地域住民の平和的生存権を侵害するものということができ、民法九〇条の公序良俗に反し無効である。」と結んでいる。しかし、ここで民法九〇条に違反するかどうかを社会的妥当性で決することには反対しないが、鑑定人は、まず①民法九〇条の一般条項の中味に、憲法の人権条項をすつぽりそのまま充填してしまうことにより、一見間接適用説を採るとしながらも、法律行為の社会的妥当性がないかどうかを憲法の人権条項違反があるかどうかによつてのみ決してしまおうとしている。これでは、前述のとおり、しかも鑑定人自身も肯定する、昭和四八年三月一二日の最高裁大法廷判決の趣旨にそつた間接適用説からの評価をしていないことになる。それではあたかも私法上の法律行為にも憲法の条項がストレートに適用されるとする、直接適用説と何ら異なるところがなくなる（しかも本件の場合、鑑定人によれば民法九〇条の一般条項を埋めるべきものとされる平和的生存権なる人権の根拠条項自体が憲法上の裁判規範としてどこにも存置されていないことは、前述したとおりである。）。しかも②平和的生存権が保障されているとしても、本件のような土地の売買契約及び売買契約の解除の動機が民法九〇条に違反して、当該契約ないし契約の解除を無効視すべき程度までの平和的生存権の侵害がなされたかどうかは、その侵害の態様、程度が社会的に許容しうる一定の限界を超える場合に限られるべきところ（これは、前掲最高裁判決が抽象的に打ち出した「基準」ともいえよう。）、本件において、たとえ被告の主張するとおり土地の売買契約ないし売買契約の解除の動機が、自衛隊施設の設置のためにあつたとしても、右の法律行為によつて被告石塚個人がいつたいどのような、どの程度の人権侵害を受けたのか、またその侵害の態様、程度からして社会的に許容し得る限界を超えるといえるほど著しい人権侵害を受けたといえるのであるか。かかる点については本件の事実関係に基づき具体的・個別的に判断しなければならないところ、鑑定書では、かかるきめの細かい考察は一切忘れ去られている。否、もし具体的に考察するなら、鑑定人のような結論に到達できないがために、故意に目をつぶつたとしか思えない。更に、③もし仮に平和的生存権なるものが憲法上保障されている人権であるとしても、憲法は第三章において諸々の人権を保障しているのであるから、例えば、憲法は二二条、二九条において財産権の行使、営業その他広く経済活動の自由をも基本的人権として保障しているのであるから、かかる経済活動の自由の一環として保障されている契約を締結し、また締結した契約を解除する者側の基本的な自由の確保もまた考慮されてしかるべきである。したがつて、本件のような売買契約ないし売買契約の解除によつて、たとえ一方の当事者の人権が侵害されることがあつても、その故に他方の人権を無視してまで右契約ないし契約解除の効力をすべて否定し去つてしまうには、それだけの理由があること―すなわち、単に一方の当事者の人権が侵害されるというのみでは足らず、その侵害の態様、程度が社会的に許容し得る限界を超えるものと認められることが、必要とされるのである。そしてかかる社会的許容の限度を超えたと認められるときに、はじめて民法九〇条が私的自治に干渉してその調整機能を働かせることになるのである。なお、この「社会的許容の限度」を決するには、契約の一方及び他方の当事者にそれぞれ憲法上保障されている人権、しかもそれは契約を通して相互に相対立する権利・自由（契約により人権が侵害されることになる一方の当事者の人権（本件では被告の主張によると平和的生存権）と契約の実効性により利益を受ける、したがつて一方の人権侵害を救うために契約を無効とされることによつて制限されることになる、他方当事者の人権（経済活動の自由―契約の自由）を比較考量、しかも、したがつて各当事者が受ける被害ないし制限の態様・程度においてもかかる比較考量した上、ことを決する必要があると思われる―（比較考量論については、前掲西独連邦憲法裁判所一九五八年一月一五日（リユート事件）判決）最高裁昭和四三年一二月四日・刑集二二巻一三号一四二五ページ参照）。
浦田鑑定人自身、鑑定人尋問において、右に挙げた③の「社会的許容の限度」の基準の適用及び④の相対立する人権の比較考量の必要なことを認めている（鑑定人尋問調書二三丁、一〇五丁）にもかかわらず、同鑑定書では③④につき何らの考慮も払われておらず、売買契約の一方の当事者の平和的生存権の侵害があることのみを考慮して、一方の人権侵害さえあれば直ちに売買契約ないし売買契約解除の民法九〇条違反による無効を断定しているのである。要するに、浦田鑑定人は、口では肯認しながらも結局は最高裁判例に従つていないように思われる。
（なお、憲法の人権条項と民法九〇条の一般条項との関係については、既に第一部の第二において原告の主張を詳細に展開しているので、ここで再度繰り返すことはしない。）
八　以上のとおり浦田鑑定書に対する批判をるる述べたが、今ここで浦田鑑定書の欠陥を大まかにまとめて挙げてみる。
１　要するに、浦田鑑定人は間接適用説を採るといいながらも、民法九〇条の中身を埋めるものは憲法の人権条項であり、社会的妥当性といつた評価は憲法の価値体系に基づいてなされるべきだとし、しかも法律行為の一方の当事者の人権が少しでも侵害されたならば、その程度いかんにかかわらずしかも侵害の現実化いかんにかかわらず、他方の当事者の利益を考慮することもなく、直ちに当該法律行為を無効とするのであるから、それは外形上民法九〇条を通して法律行為の効力の評価をしているかのように見えるが、その実は法律行為に憲法の人権条項を適用して違憲・無効をいつている―したがつて直接適用説を採るのと何ら変わりがない。
２　しかも浦田鑑定人は、民法九〇条の法的内容を充填する憲法上の人権として、平和的生存権なる人権を創り上げたが、かかる人権は憲法上不存在・不認知である。したがつて、鑑定人のいう公序良俗論における平和的生存権を中核とする特殊日本的要請なるものも認められない。
３　仮に、平和的生存権を憲法上の人権としてみても、本件において鑑定人の示した結論からしても、本件売買契約ないし売買契約の解除（そもそも契約解除について民法九〇条を適用する余地はないが）によつてもたらされる被害（すなわち平和的生存権侵害による）の態様・程度などについて、また一方、契約の相手方ないし解除者の基本的な権利・自由の保護をも考慮することを全く忘れているのみならず、本件土地売買契約ないし解除によつて侵害されるという平和的生存権は、本件契約の当事者としての被告石塚に固有・特別のものではなく、鑑定人自身の言によつても、せいぜい百里基地周辺の住民ひいては国民に一般的に認められている平和的生存権ということまでしか説明されていない。これでは被告には本件訴訟において、憲法上の争点を提起する適格はない。また、本件争点を十分にとらえないままに本件の具体的・終局的判断を下しても誤つている。
４　最後に、憲法の価値体系だけで民法九〇条の「公序良俗」条項を測るといつたやり方は、最高裁の立場とは異なることはもちろんのことであるが、何より鑑定人が力説して我が国に特殊な憲法の価値体系として存するという平和的生存権なるものは、人権条項として存在していないから、まして我が国の憲法の価値体系をつくつていることは絶対にあり得ない。
以上のとおりであるから、浦田鑑定書はいずれの点からも欠陥があり、特に民法的考察については公序良俗を論ずるに足る特段の専門的知識すら有せず、到底裁判所においてその判断の参考となり得るような価値のあるものではない。
第三部　奥平鑑定書に対する批判―特に統治行為ないし政治問題に関する見解が不当であることについて
第一　我が国における統治行為ないし政治問題について
一　奥平鑑定書の骨子は、まず、本件において原告国が原告藤岡から本件土地を買い受けた行為が、本件土地を買受け後、自衛隊航空隊用地として使用するためになされたものである以上、それは憲法九八条一項にいう「国務に関するその他の行為」に該当するものと解した上、右国の本件土地買受行為自体の憲法適合性を問い、しかも、憲法八一条は、同九一条一項が宣明した「違憲な国務行為は効力をもたない」との一般的な法理を実効あらしめるための裁判所による審査制度であることを強調し、それゆえ、違憲な国家行為は効力をもたないという規範命題は九八条一項から出てくるのであつて、八一条が別個独立にその審査対象、内容を規定しているものではないとし、したがつて、九八条一項により違憲であれば効力をもたないとされるところの「法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為」と八一条が裁判所に審査を命ずるところの「一切の法律、命令、規則又は処分」とは同一のものと解し、しかもこの八一条は、七六条一項と相まつて、一切の国家行為につき、裁判所に違憲立法審査権を認めたものであり、そこには一切の制限も認められないとする。すなわち、まず七六条一項により司法権は裁判所に委ねられ、そこには明文上の限定がないから、裁判所以外の国家機関は司法権を分有し得ないこと、それに重ねてかかる一切の司法権のにない手とされる裁判所に他の機関のなす行為の憲法適合性を判断する権限を与えたのが八一条であるところ、同条により認められた司法審査権にも明文上の限界が示されていないばかりか、「一切の」行為という文言からして裁判所の有する違憲立法審査権にも対象に制限が一切ないと解している。そして、違憲立法審査権にも、司法裁判所のなすことである以上おのずからそこに一定の司法権の限界が存するとする考え方を批判し、いわゆる統治行為や政治問題の概念を我が国の憲法上裁判所に無制限に認められた違憲立法審査権の行使を制約するものとして持ち込むことを一切否定し去つている。
そして、被告が右の奥平鑑定人の意見を本件においてすべて肯定し、すべて主張として援用するのであれば、そこには数々の難関が存し、到底その結論に到達することは不可能であろうかと思われる。けだし、まず第一の関門は、本件原告藤岡・被告石塚間の売買契約の解除及び原告藤岡・同国間の売買契約が、いかなる意味においても憲法九八条一項にいうその他の国務行為といえないことである。それらは純然たる私法上の行為であり、私的自治の原則によつて規律される領域内に存する行為である。奥平鑑定人のいうような、国の本件土地買受行為が航空自衛隊百里航空隊用地第九次購入計画実施のための一環としてなされた行為である以上、右購入目的により買受行為の性質を純然たる私法上の契約行為から憲法上の国務行為たる公法上の行為へと変えてしまうものではないこと、右計画の実施の一環としてさまざまな法律行為がなされる場合、それぞれの行為につき規律されるべき法律によつてその効力を決することが当然認められるべきこと及び国が純私経済作用を営むことは当然のこととして認められていることなどについては、既に第一部の第二において詳しく述べたところであり、この点に関する奥平鑑定人の立論にはかなりの無理があつて到底是認し難いことをそこに指摘したとおりである。もし、この第一の関門を突破できない限り、奥平鑑定人の、これを第一の前提要件として成り立つている鑑定意見そのものが本件において何の意義をも持ち得なくなることは明らかである。
また、仮に右の第一の関門を突破し得たとしても、奥平鑑定書は、本件の具体的事件性を全く考慮の外において、ことを論じているようであるが、そうであれば本件において、被告が自己の債務不履行と全くかかわりのない、しかも自己が契約関係の当事者たる特別の地位において当該契約関係より被るとする現実の基本的人権の侵害ないしその具体的な侵害の危険が全くないのに、あえて自己の抗弁事由として成り立ち得ない事由をもつてして、憲法違反の問題として持ち出して本件原告藤岡・被告石塚間の売買契約の解除及び右解除後になされた原告藤岡・同国間の売買契約の効力を否定して争つているものであるという事実を無意識的にせよ意識的にせよ忘却しているというほかない。もしこの点を十分に認識していたならば、いやしくも本件において被告には、被告のいうような事柄を憲法上の争点として持ち出すことが何ら本件の具体的な紛争解決のために必要でないのみならず、許容されないものであることに思い至るであろう。この点については、既に第一部の第二において論じたとおりである。奥平鑑定書は、この点については全く目を閉ざしたまま第二の関門を鑑札なしにフリーパスしてしまつたようなものであるが、これは許されないことである。
第三に奥平鑑定書は、憲法九八条一項に掲げる国家行為と同八一条に掲げる国家行為とが合致すること及び両条ともに明文の限定が示されていないこと、のみならず八一条では「一切」の行為とことさら明言している以上、結局司法裁判所のなす違憲立法審査権の対象は無限界、無制限であるとし、いわゆる統治行為や政治問題の概念をも一切認めないとの立場を採つている。この第三の関門については、奥平鑑定書のように、こと国家行為であればどのような事柄でも九八条一項により憲法に違反する行為はすべて効力がないことになりかつ同八一条によりこのことを裁判所が違憲であると判断することができるのであり、しかもそこには事柄の性質上からも一切の制約はないのだと断じ切つてしまうことができるかどうかは正に問題であつて、その論理的根拠には説得力がなく、かなりの無理があること、それゆえかかる見解は、我が国の判例、通説とほど遠い極めて少数の異説であるにとどまつていることについて、以下、順次同鑑定書の理論を批判しつつ明らかにする。
二　統治行為（Act of State : Acte de Gouvernement）又は政治問題（Political Question）と呼ばれる行為は、国家機関の行為のうち、高度な政治性を有する行為であつて、それについて法的判断は可能であつても、その行為が高度の政治性という性質をもつがゆえに、裁判所の司法審査の対象から除外されるべきものをいうが、かかる統治行為又は政治問題の概念は、国家の行為に対する法治主義的、司法的コントロールが広範かつ高度に認められるに至つたところにおいて、しかもなお、高度な政治性を有する国家行為について、その当否の判断を民主主義のルールにのつとつた政治的プロセンの中で審査されるべきものとされ、したがつてそれに対し、裁判所の司法審査権限が及び得ない場合があることを認めるがために生まれた概念であるといえる。国家行為に対する法治主義的、司法的コントロールが広範かつ高度にいきわたつている、しかも国民主権主義、権力分立主義の確立している先進国においては、多かれ少なかれかかる概念を認め、裁判所の司法審査の範囲外に置かれるべき国家行為の存することを是認している。もつともその程度は、特殊な憲法裁判所制度ないし特別の行政裁判所制度を持つ国と通常の司法裁判所しか持たない国とではかなり異なることであろう。そして、かかる統治行為ないし政治問題の概念は、憲法上明文をもつて規定されるものではなく、憲法上はむしろ一般的には司法権はひろく国家行為に及ぶとされて、いわゆる概括主義が採られていながら、それにもかかわらず、その国家行為の特殊な性質からしてなお例外的に司法権の及ばない行為の存することを認めざるを得ないところに生ずるのである。したがつて、例えば、明治憲法下における行政裁判所のように、憲法上明文をもつて、裁判所のなす審査事項を限定的に列挙している場合には、最初から裁判所の審査権限が明示的に制限されているのであるから、かかるところには、そもそも統治行為とか政治問題とかの問題は起る余地はなかつたのである。ところが、新憲法の下においては、まず七六条により、「すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する」（同一項）こと及び「特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行うことができない」（同二項）と定め、司法権は最高裁判所及び下級裁判所に属することを宣明し、また特別の行政裁判所の設置を禁止する。そして、この通常裁判所の行使する司法権の範囲については、七六条は何ら明示的に規定するものではないが、裁判所は、憲法に特別に定め（五五条及び六四条）のある場合、その他国際法上治外法権の認められる場合を除く、民事、刑事、行政事件の「一切の法律上の争訟」を裁判する権限を有する（裁判所法三条）ことは当然のことと理解されている。そして、憲法八一条は、「最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。」と規定するから、法令の憲法適合性の判断―すなわち違憲立法審査権は、最高裁判所を頂点とする通常の司法裁判所に与えられていることはいうまでもない。しかし同条においては、違憲審査権の例外を明文で定めることはしていない。
このように、我が国の新憲法の下における司法審査権は、通常の司法裁判所に概括的に委ねられていることはそのとおりである。八一条の違憲立法審査権にも例外を明定することはしていない。しかし、そうだからといつて右八一条の形式的解釈に基づき、同条を根拠として、我が国の憲法の下では、一切の統治行為ないし政治問題の概念を認めないものとし、したがつて裁判所のなす違憲立法審査の対象は国家行為である限り一切の行為に及ぶべきであり、そこには例外を認める明文の規定がない以上、一切の例外を認めるべきでないと解する見解がある。奥平鑑定人の立場もかかる見解と基本的態度を同じくするものと思われる。そして、かかる見解は、こぞつて憲法八一条の文理解釈とそれに加えて司法権の優越を強調する。しかし、まず、憲法八一条が存するからといつても我が国では憲法裁判所といつた特殊な裁判所を認めるわけではないから、通常の司法裁判所がその属する司法権の作用として、同条の違憲立法審査権を行使し得るにすぎない。そして、我が国の憲法の下における司法権は、その権限の主体たる裁判所自体が、私人の権利保護を役割とし、しかも私人が法律上の争訟を裁判所に解決してもらうことにより、自己の保護されるべき権利の救済を得ようとして、裁判所に争訟事件として訴えを提起してはじめてこれを契機として裁判所がその法律上の争訟を解決してもつて私人の権利保護をはかるのであるから、本来、かかる裁判所が司法権の作用の一環として行う違憲立法審査権の範囲にも、その裁判所の本来の役割、司法の性質よりして、おのずから限界が存するはずである。司法権の優越を強調するのはよいとしても、憲法は司法権のみを国家権力として万能であると認めているわけではない。日本国憲法は、国政を行う権力として三権分立主義を採用し、司法権のほか、立法権、行政権が互にチエツク・アンド・バランスを保つことをも、また国民主権主義をも基本的原理として採用しているところであり、これらを無視することは到底できないことである。司法権の優越にしても基本的な原理の一つではあるが、唯一絶対の原理とはいえない。これらの諸原理は、ある意味では、相互に矛盾し対立した面をもちつつ、同一の憲法典中で併存し合うのであるから、そのうちの一つの原理のみを絶対視し、無制限なものとすることは他の原理を無視したり、極度に制限する結果を招くことになつてしまう。したがつて司法権の優越を強調する余り、いかなる国家機関の、いかなる行為をも司法機関の審査に服せしめるべきとすることにより、場合によつては他の二つの機関の権限をも司法機関の権限の下に置くと同じことになつてしまうこととなり、結局三権分立制の趣旨を没却してしまうことになりかねないのである。もつとも、統治行為否定論からはそれが憲法八一条の文理解釈に最も忠実であり、肯定論は八一条の解釈をはなれた実質論、目的論を持ち出してきているにすぎないとかの批判はあろう。しかし、そもそも、憲法八一条が存在し、しかもそこに形式上表示されている文言からして一切の例外を明記していないことは確かなところであろう。しかし、それだからといつて、このことから直ちに統治行為ないし政治問題の概念の存在を否定する根拠にはならないこともまた確かにいえることなのである。いかなる国においても、統治行為ないし政治問題の概念が認める学説、判例の存する場合であつても、憲法上の明文をもつて統治行為ないし政治問題の存在とか司法権の限界について直接正面から規定されているものではなく、明文はないにもかかわらず、いな、明文がないからこそ学説によつて唱えられ、また具体的争訟事件において問題となつた特定の国家行為につき、その性質からして、果たしてそれに司法権が及ぶものかどうかが問われ、判例によつて、それが判断され蓄積されていくのであり、したがつて、また統治行為の概念も個々の争訟事件を通じてのみ、そこで問題となり、判断された限度で確定され実現されていくものにすぎないのである。
憲法八一条の存在、そしてそこには明文の例外が置かれていないことは、統治行為ないし政治問題の概念の存在を否定する根拠とならないことは、この概念の肯定論者からいわれるのみならず、否定論者からも認める者の存するところである。例えば、肯定論の立場から雄川一郎氏は、「憲法八一条の存在は、私はこれを統治行為の存在を否定する根拠にはならないと思う。即ち、統治行為の問題は、それに適用されるべき法規が憲法か法律かの区別によつて生ずるものではなく、その行為の性格にかかる問題であり、また、裁判所が法律の解釈のみを有するか、憲法解釈をも有するかによつて、本質的に変わる問題ではないのであつて、裁判所に一般的にいかなる権限が与えられるにしても、その権限の外にある行為の存否の問題であるからである。」とし、要は「直接には、わが憲法上の司法権並びに司活裁判所の性質が統治行為の概念を容れるか容れないかに問題がかかることになると思うが、その際、諸国の国法の示すところによれば、統治行為の存在ないし裁判所の権限の限界は、必ず直接に正面から明文を以つて規定されるものではないことを改めて注意して置きたいと思う。従つて、統治行為の存在を否定する論者のいうように憲法上直接にこれを認める根拠がないことは必ずしも、憲法が統治行為の存在を全く否定していると見ることにはならないのである。」といわれている（「統治行為論」（三）・国家学会雑誌七〇巻一・二号九〇・九一ページ）。また否定論の立場からも、例えば磯崎辰五郎氏は、右の雄川一郎氏の指摘を一応正しいものとして受けとめ、「この注意はその通りである。憲法上直接に統治行為を認める規定がないからといつて直ちにその存在を否定し去ることは正しくない。」と認め、しかしながらとして、「それと同じように憲法上直接に統治行為を認めないとする規定がないからといつて、それで直ちにその存在を肯定することも正しくない。要は、憲法上それを認める、認めないという直接規定があれば問題はないが、そうでない場合には、憲法の諸規定を総合的に見て統治行為を認める趣旨と解せられるか否かによりこれを決する外はない。」のだとされる（「いわゆる統治行為を肯定する学説の批判」・阪大法学三一号二〇ページ）。してみれば、この点については、否定論の立場からしても、明文の根拠規定のある、ないにかかわらず、ことを決しようとしている限度においては肯定説とほぼ差異はないように見受けられる。ただ否定論者の立場からは、ことさら憲法八一条を特別視して、「この八一条の規定は諸外国の憲法と比較して余り例をみない規定であり、わが国においても日本国憲法において始めて設けられたものであるから、わが司法裁判所の役割を論ずる場合には、従前にも存したような規定だけでなく、このような新たな規定の意味するところを見、それが司法裁判所の権能に内在する限界……となつているかどうかを検討すべき……」であるとか（前掲磯崎論文二一ページ）、憲法八一条が司法を超える権限を裁判所に与えている（すなわち、ドイツ型の憲法裁判所をみとめる規定と解するがごとき見解）―（小嶋和司・「憲法学の課題と方法」鈴木安蔵編「憲法学の課題」一二ページ）とか解することにより、否定論の根拠の一つとして憲法八一条の特殊性に見い出しているようである。しかし、憲法八一条自体に特殊な新しい意味合いを持たせるといつても、我が国の憲法の下では、いくら憲法の諸規定を総合的に見ても憲法裁判所を認めたとはいえないし、八一条の違憲立法審査権とて、あくまで司法権の作用としてのそれとして認められたにとどまると解すべきであつてまたこう解することが通説、判例でもある（金子宏・「統治行為の研究」（四）国家学会雑誌七二巻九号二二ページ）。もつとも、最高裁判所を頂点とする司法裁判所に違憲立法審査権限を与えたことは、いわば最高裁判所を憲法の番人として認め、かつその憲法を保障するという職責が十分に果たされるべきことによつて、憲法上国民に保障された基本的人権の保護がはかられるのだということは確かにそのとおりである。その意味である国家機関の行為が国民の人権を侵害するような場合には、憲法の番人たる裁判所ともあろうものが、あえて自制して手を出さずにいるとか、手を出すことが許されない場合があるといつたことを承認することは裁判所に期待されているところの憲法の番人たる地位に基づく職責を不十分にしてしまうことの批判も存することであろう。しかし、憲法八一条自体に特殊な新しい意味合いを持たせて解するといつてみても、また、通俗的なことばで我が国の最高裁判所を憲法裁判所と呼んでみたとしても、我が国の憲法は、「西ドイツ、オーストリアやイタリアのような憲法裁判の制度を認めたわけではない。」のであつて、「一般には、最高裁判所は司法裁判所の一環として、『司法権』を行使するものであり、『一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である』が、それはアメリカの最高裁判所と同様に、具体的な権利義務に関する争訟事件に関連してのみその判断をなすべき制約を受けているものと解されている。すなわち、その審判の対象は『司法』という概念によつて制約を受けるのみならず、その順序、手続等の上においても、一般の訴訟事件と同様の制約があり、特に一定の審級制度に従うべきものとされているのである。」（田中二郎・「国会幕切れの法律問題―会期延長問題と裁判所の審判権―」国家学会雑誌六八巻三・四号一一一ページ）というのは、まさに正しい識見であると思われる。
ちなみに、最高裁判所昭和二七年一〇月八日大法廷判決（いわゆる警察予備隊違憲訴訟判決・民集六巻九号七八三ページ）は、我が国の裁判所がいわゆる憲法裁判所のような抽象的違憲立法審査権を有しないと判断して、その理由として、「なお最高裁判所が原告の主張するがごとき法律、命令等の抽象的な無効宣言をなす権限を有するものとするならば、何人も違憲訴訟を最高裁判所に提起することにより法律、命令等の効力を争うことが頻発し、かくして最高裁判所はすべての国権の上に位する機関たる観を呈し三権独立し、その間に均衡を保ち、相互に侵さざる民主政治の根本原理に背馳するにいたる恐れなしとしないのである。」と述べているのであるが、じらい、最高裁判所が憲法裁判所のような抽象的違憲審査権限を有しないと判断している点では一貫しているといえよう。要するに問題は、憲法八一条が存在するかどうかとか、明文の司法審査の対象の例外規定が存在しないかどうかとかによつて決せられることではなく、したがつてまた、これらのことより直ちに裁判所の違憲立法審査権限の性質、範囲を画してしまうことができるのではなくて、更に司法権の性質、権限は何か（―同一法典中に存する他の二種と比較考量して―）といつた司法の本質論（―それは三権分立の中に存する一種であるところの司法権のあるべき本質論―）にさかのぼつてことを決しなければならないものというべきである。
また、たとえ憲法八一条をさておいて、同九八条の「その他の国務行為」には国家のなす純私的経済作用によるものをも含む一切の行為が含まれるとの解釈の下に、かつ、同条が憲法の最高法規性を規定する以上、憲法に違反する国家行為はその政治的影響を考慮せずに当然同条によつて一律に無効とするべきことになり、その法規範命題の実効性を八一条の裁判所の違憲立法審査権の行使によつて確保するのだといつてみても、ことは同じであつて、右九八条の解釈自体が間違つていることはさておいても、九八条（及び八一条）の存在にかかわらず、やはり司法権の制約の問題はその本質論からしてなお残されているのであつて、かかる条規の存在自体によつてすべてことが決せられるわけではないはずである。なお、否定論者からは、統治行為を否定する理由として統治行為の概念、内容、範囲等が不確定なことを指摘し、かかる不確定な概念を認めるわけにはいかないという。しかし、そもそも統治行為の概念はもともと明確な一般的概念規定に親しまないものであつて、前述のとおり、何が統治行為として司法判断の対象外とみなされるかは、具体的争訟事件においてはじめて問題とされるところから、具体的ケースによる判例（そこでは具体的な国家行為を種々の具体的事情との関連において裁判所が統治行為の性質をもつかどうかを判定する）の蓄積によつて類型化していき、その概念、内容を確定していくほかにないわけであるから、その概念、内容などがはつきり決められていないという理由は、明文の規定がないからという理由と同じように余り意味をもつ否定論の論拠たり得ないであろう。要するに、一部に強力に否定する論者がいるとしても、通説、判例は、わが国の憲法の下においても、かかる統治行為ないし政治問題の概念を認めることができるものとして解していることは周知のことである。
国家行為のうち、国家の基本的な統治権にかかわるような高度な政治性を有する行為については、司法権のにない手ではあるが、政治責任のにない手でない裁判所が、しかも一定の制約のある訴訟手続の中で解決することは適当でないとすることがあるはずであり、また司法権の性質と構造を他の二権たる立法権と行政権の存在と関連せしめて考え、その間のチエツク・アンド・バランスの作用を考慮すれば、そのように解することこそ正しいと思われる。そうであれば、司法権は万能であるとはいえず、司法権にも一定の限界があることを認めざるを得ないように思われる（前掲雄川一郎論文、同金子宏論文、入江俊郎・「統治行為」公法研究一三号七五ページ等参照）。
もつとも肯定論者によつても、統治行為ないし政治問題を認める理由の説明の仕方は必ずしも一致しているわけではないが、大別すれば、第一に裁判所の自制、第二に司法権の内在的制約を掲げ、しかも両者を相互に排斥するものとしてとらえずに却つて両者を結びつけて説明したり、あるいは第二の方に重点を置いた説明がなされているようであるが、どちらかといえば、そのほとんどが後者の方に依拠した説明づけをしている。佐藤功・日本国憲法概説（全訂版）三五四ページによれば、第二の理由とするところは、司法権の性質からして「司法権は法を適用することによつて具体的事件の争いを解決する作用であるが、国家機関の行為の中には立法権または行政権に最終的決定権が認められるべき行為が存在し、それらをめぐる争いは、司法権が法の適用という作用を通して、適法性のみの問題として、また司法手続によつて決定することはできないものであり、もしもそれらに対して最終的コントロールが必要であるとしても、それは裁判所による司法的統制によつてではなく、選挙や一般世論の判断などの方法における国民による政治的、民主的統制によるものとすることが合理的であり、且つ適当である。」と説明されており、また、雄川一郎・行政争訟法（法律学全集）一二七ページ、一二八ページにおいても「わが憲法上の裁判制度にも、制度的に内在する限界がある……政治的に重要な意味を持つ行為の当否は、憲法の標榜する民主政の原理からすれば、独立の地位をもち、政治的な責任のない裁判所において、訴訟手続によつて解決されるべきでなく、事柄の性質上、内閣又は国会の権限に留保され、国民の批判と監視の下に解決されるのを適当とするのであつて、憲法はそのことを否定し去つているとは考えられないのである。言い換えれば、その合法性ないし合憲性の保障は、司法的統制ではなく、右に述べたような民主的統制に委ねられるべき国家行為の存しうることを否定できないと思われる。憲法七六条、八一条、裁判所法三条に掲げられた司法的統制の原則も、そのような制度的限界が内在するものと理解されるのである。」と説明されている（前掲金子宏論文及び入江俊郎論文も司法権の内在的制度による説明づけをしている点では同じである。）。
更に、統治行為ないし政治問題を肯定するとしても、その範囲いかんについては判例の蓄積を待つほかないが、国家行為は多かれ少なかれ政治性を帯びるであろうから、それが単に政治性を有する行為であるというのみでは、極めてその範囲が広くなつてしまい適切ではない。最少限度、その行為が国家の存立の基礎や、国家統治の基本に密接な関係を有する事項にかかる場合に、それゆえに「高度の政治性」を有するものと認められる場合でなければならないといえよう。
もつとも統治行為ないし政治問題の概念を認めた判例は我が国では、まだ数が少ない。しかし、それは新憲法の下においてはじめて概括主義が採られるようになつたのであるから、いまだ、わずか三〇年にも満たない期間しか経つていないため統治行為が問題とされるケース及びこれについての判例の蓄積がそれほど多くないこともまた仕方のないことであつて数が少いからといつて肯定論を否定する理由にならないことは当然である。
このように数少ない判例とはいえ、最高裁判所が統治行為ないし政治問題の概念を承認していることは明らかである。すなわち―①最高裁判所昭和三四年一二月一六日大法廷判決（いわゆる砂川事件判決・刑集一三巻一三号三二二五ページ）は、直接には旧安全保障条約の効力について判断したものであるが、右判断に先立つて展開された理論をみると、「本件安全保障条約は前述のごとく主権国としてのわが国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有するものというべきであつて、その内容が違憲なりや否の法的判断は、その条約を締結した内閣及びこれを承認した国会の高度の政治的ないし自由裁量的判断と表裏をなす点がすくなくない。それ故右違憲なりや否やの法的判断は、純司法的機能をその使命とする司法裁判の審査には原則としてなじまない性質のものであり、したがって一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは、裁判所の司法審査の範囲外のものであつて、それは第一次的には、右条約の締結権を有する内閣及びこれに対して承認権を有する国会の判断に従うべく、終局的には、主権を有する国民の政治的批判に委ねられるべきものであると解するを相当とする。」と述べている。したがつて同判決は、「主権国としてのわが国の平和と安全ひいてはわが国存立の基礎に極めて重大な関係を有するもの」、又は「内閣および……国会の高度の政治的ないし自由裁量的判断と表裏をなす」事項が統治行為として存在することを肯認したものと理解し得るものである。
そして、②最高裁判所昭和四四年四月二日大法廷判決（いわゆる全司法判決・刑集二三巻五号六八五ページ）は、新安全保障条約の効力の判断について「新安保条約のごとき、主権国としての存立の基礎に重大な関係をもつ高度の政治性を有するものが違憲であるか否かの法的判断をするについては司法裁判所は慎重であることを要し、それが憲法の規定に違反することが明らかであると認められない限りは、みだりにこれを違憲無効のものと断定すべきであるとは認められないこと……は、当裁判所大法廷の判例（昭和三四年（あ）第七一〇号同年一二月一六日大法廷判決・刑集一三巻一三号三二二五ページ）の趣旨に照らし明らかである……」として、前掲①の砂川事件大法廷判決を引用するのであるが、この全司法判決においても、「主権国としてのわが国の存立の基礎に重大な関係をもつ高度の政治性を有するもの」を統治行為ないし政治問題として理解されている。
次いで、③最高裁判所昭和三五年六月八日大法廷判決（いわゆる苫米地判決・民集一四巻七号一二〇六ページ）においては、衆議院の解散の効力が問われた事案であるが、まず、その効力の判断に先立つて、正面からかなり明快に統治行為論を展開している。すなわち同判決は、「現実に行なわれた衆議院の解散が、その依拠する憲法の条章について適用を誤つたが故に、法律上無効であるかどうか、これを行なうにつき憲法上必要とせられる内閣の助言と承認に瑕疵があつたが故に、無効であるかどうかのごときことは、裁判所の審査権に服しないものと解すべきである。」と判断し、次いでその理由としてまず、「日本国憲法は、立法、行政、司法の三権分立の制度を確立し、司法権はすべて裁判所の行うところとし（憲法七六条一項）、また裁判所法は、裁判所は一切の法律上の争訟を裁判するものと規定し（裁判所法三条一項）、これによつて、民事、刑事のみならず行政事件についても、事項を限定せず、いわゆる概括的に司法裁判所の管轄に属するものとせられ、さらに憲法は一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを審査決定する権限を裁判所に与えた（憲法八一条）結果、国の立法、行政の行為は、それが法律上の争訟となるかぎり、違憲審査を含めてすべて裁判所の裁判権に服することになつたのである。」と認めながら、なお、しかしそれにもかかわらず司法権の行使には制約があるとして、次のように述べているのである。「しかし、わが国の三権分立の制度の下においても、司法権の行使について、おのずからある限度の制約は免れないのであつて、あらゆる国家行為が無制限に司法審査の対象となるものと即断するべきではない。直接国家統治の基本に関する高度に政治性のある国家行為のごときはたとえそれが法律上の争訟となり、これに対する有効無効の判断が法律上可能である場合であつても、かかる国家行為は裁判所の審査権の外にあり、その判断は主催者たる国民に対して政治的責任を負うところの政府、国会等の政治部門の判断に委され、最終的には国民の政治判断に委ねられているものと解すべきである。この司法権に対する制約は、結局、三権分立の原理に由来し、当該国家行為の高度の政治性、裁判所の司法機関としての性格、裁判に必然的に随伴する手続上の制約等にかんがみ、特定の明文による規定はないけれども、司法権の憲法上の本質に内在する制約と理解すべきである。」と。したがつて同判決は、憲法七六条、八一条等の規定の存在にもかかわらず、また、特定の明文による司法権の制約規定が存在しないにもかかわらず、三権分立制の下における司法権の憲法上の本質に内在する制約の存在を是認するわけである。そして、かかる見解の下に、「衆議院の解散は、衆議院議員をしてその意に反して資格を喪失せしめ、国家最高の機関たる国会の主要な一翼をなす衆議院の機能を一時的とは言え閉止するものであり、さらにこれに続く総選挙を通じて、新たな衆議院、さらに新たな内閣成立の機縁をなすものであつて、その国法上の意義は重大であるのみならず、解散は多くは内閣がその重要な政策、ひいては自己の存続に関して国民の総意を問わんとする場合に行われるものであつて、その政治上の意義もまた極めて重大である。すなわち衆議院の解散は、極めて政治性の高い国家統治の基本に関する行為であつて、かくのごとき行為について、その法律上の有効無効を審査することは司法裁判所の権限の外にありと解すべきことは既に前段説示するところによつてあきらかである。そして、この理は本件のごとく当該衆議院の解散が訴訟の前提問題として主張されている場合においても同様であつて、ひとしく裁判所の審査権の外にありといわなければならない。」と判断したのである。そして同判決は、正面から統治行為ないし政治問題の概念が我が国にも存し得ることを肯定したこと、そして統治行為ないし政治問題とみなされる国家行為としては、「直接国家統治の基本に関する高度に政治性のある国家行為」であること、かかる国家行為である以上、その有効、無効の判断が法律上可能であつても統治行為ないし政治問題は政治部間に委されており司法裁判所の審査権の及ばないことを明らかにしたものとして、違憲審査の観点から極めて重要な判決として大いに注目されたのである（例えば、横田喜三郎・「違憲審査」九五ページ、芦部信喜・「違憲審査権の限界―統治行為を中心として―」ジユリスト三九号二九ページ、雄川一郎・「統治行為―苫米地判決―」ジユリスト臨時増刊一九六三年六月号二一六ページ、西尾昭・「統治行為の根拠」ジユリスト三〇〇号五一ページ）。
以上のように、我が国の最高裁判例の立場は、統治行為ないし政治問題の概念を肯定するのであるから、判例の立場に従う限り「直接国家統治の基本に関する高度の政治性のある国家行為」であると認められる国家行為は、司法審査権の範囲外にあるというべきことになる。
もつとも、統治行為論を正面から取り上げ、これを極めて限定的に解した下級審裁判例として、前掲の長沼判決があるが、右判決のこの点に関する判断の正しくないことは以下に述べるとおりである。すなわち、同判決は、自衛隊の憲法適合性を判断するに先立ち、これを判断することの法的可能性について検討を試み、いわゆる統治行為論に言及している。しかしそこでは、一応「統治行為」又は「政治問題」の存在を認めながらも、「一定の国家行為を司法審査から除外しようとする考え方は、憲法体制や、国家組織の理論的帰結というよりは、むしろ、各国の歴史的、社会的諸事情のもとに形成され発展してきたものであり、そのため、この考え方の内容は、各国各様であつて、統一したものをみない。そこで、代表的なものと目されるフランスおよびアメリカについて検討してみよう。」と自ら事例を限定して、フランス及びアメリカの例の検討に入る。まずフランスでは、従来コンセイユ・デタ（参事院）の判例の集積によつて、「①内政上の行為として、（イ）政府と議院との関係における行為、たとえば、政府による下院の解散、（ロ）コンセイユ・デタによる内部的秩序の維持のための処置と確認される行為、たとえば、軍隊内部の懲戒処分、②外交上の行為として、（イ）領土の合併およびその効果、（ロ）条約の有権的解釈、（ハ）外交上のとりきめ、または条約の条項の適用上の行為、（ニ）その他、③戦争行為」が統治行為として認められていること、そしてアメリカでは、裁判所が長い歴史の中で樹立した政治問題としては、「①国際関係として、（イ）条約の効力、（ロ）戦争の開始および終了の決定、（ハ）外国人の入国禁示および追放、（ニ）領土権の範囲、（ホ）国家の承認、（ヘ）その他、②内政関係として、（イ）共和政体の保障、（ロ）インデアン種族と州との争い、（ハ）連邦と州との争い、（ニ）その他」が認められてきたところ、フランスにおいては、近時、法治主義の発展により統治行為の考え方は漸次縮減の傾向にあり、また、アメリカにおいても、次第に形式的には司法審査に適合しない行為でも、特に個人の重要な人権の侵害を含む事件においては、政治問題を司法審査の外に置かず、個々の事件ごとに審査すべきか否かを決める傾向にあるとして、検討の結果をひれきする。そして、同判決は、最後に、我が国における統治行為の問題を検討するのであるが、この場合にも右外国の傾向と同様に法治主義の原理を重視すべきであり、国家行為を司法審査の対象から除外することはごく例外的な現象であるから拡大適用されてはならないとした上、我が国の最高裁判所の判例上認められた統治行為は、①衆議院の解散（前掲最高裁昭和三五年六月八日大法廷判決）、②条約の解釈又に効力（前掲最高裁昭和三四年一二月一六日大法廷判決）③国会の法律制定の議事手続の効力（最高裁昭和三七年三月七日大法廷判決・民集一六巻三号四四五ページ）に限られているから、その他、憲法上明文で規定される④国会両議院の議員の資格に関する（憲法五五条）及び⑤裁判官の弾劾の問題（憲法六四条一項）を合わせても、合計五つ以外に拡大して認めてはならないとして統治行為の容認を最少限度に局限すべきであるとの結論を出している。
右長沼判決も指摘するように、「わが国においては、……統治行為として司法審査の範囲外とさるべき問題について、未だ学説、判例上確立したものを見ない。」といい得るかもしれない。しかし、前記二で見たとおり学説上は、少なくとも裁判所の司法審査の権限の及ばない一定の国家行為があることを肯定するのが通説である。判例の集積があまり多くないのは、我が国では、明治憲法時代には行政裁判所の権限につきごく限定されたいわゆる制限列挙主義が採られていたため、元来統治行為に当たるような国家行為は制度的に裁判所の権限外に置かれており、司法裁判所は国家の公法上の行為について管轄権を有していなかつたので、実際上の問題として裁判上統治行為の問題が起こる余地はなかつたからである。しかし、現行憲法下では、民事事件、刑事事件のみならず、行政事件についても、事項を限定せず一切の争訟は司法裁判所の管轄に属するものとされるいわゆる概括主義が採られるようになり（憲法七六条一項、裁判所法三条一項）、しかも憲法が法律、命令、規則、処分についても裁判所に審査権限を認めたため（憲法八一条）、国の立法、行政の行為もそれが法律上の争訟となる限り、違憲審査を含めてすべて裁判所の裁判権に服することとなつた。そのため、我が国でもようやく統治行為の問題が生ずるようになつたが、戦後わずか三〇年にも満たない期間内にこの問題に関する最高裁判所の判例がそれほど多く集積されていないのは、むしろ当然のことというべきである。しかし、そうであるからといつて、我が国では現在まで判例集において直接判示事項とされたもののみが統治行為として肯認されるにすぎないとする長沼判決の見解はあまりにも狭い。右の数少い最高裁判所の判例の中からも、直接の判示事項とされたもの以外になお統合行為あるいは政治問題として司法権の及ばない事項があることを肯定する理論を読み取ることは可能である。すなわち、前掲昭和三五年六月八日大法廷判決は、直接には衆議院の解散が統治行為の性質をもつことを判断したものであるが、右判断の前提として、統治行為に関する一般論を展開している。これによれば、「直接国家統治の基本に関する高度に政治性のある国家行為」が統治行為として存在することが肯認される。また、前掲昭和三四年一二月一六日大法廷判決は、直接には安全保障条約の効力について判断したものであるが、右判断に先立つて展開された理論からは、「主権国としてのわが国の平和と安全、ひいてはわが国存立の基礎に極めて重大な関係を有するもの」又は「内閣および……国会の高度の政治的ないし自由裁量的判断と表裏をなす」事項が、統治行為として存在することが肯認される。そして、前掲最高裁昭和三七年三月七日大法廷判決は、直接には国会の両院における法律制定の議事手続について判断したものであるが、その判文中からは、国会の「両院の自主性」にかかわる問題についてはその自主性を尊重すべきであり、裁判所は審理判断すべきでないとの一般論を汲み取ることができる。更に、長沼判決は引用していないけれども、前掲昭和四四年四月二日大法廷判決においては、「主権国としてのわが国の存立の基礎に重大な関係をもつ高度の政治性を有するもの」を統治行為又は政治問題として理解すべきことが示されている。
長沼判決は、司法権の優越と法治主義のみを重視して憲法の他の民主主義の原理を軽視し、例外中の例外として認められるにすぎない司法権の制約はできる限り最小限度に局限されるべきであるとの考えに立ち、右の最高裁判所の各判例がいわんとする趣旨を読み取ろうとはせず、単純にこれらの判例の展開した理論は、それぞれ直接の判示事項たる、法律制定の議事手続の効力、条約の解釈、効力及び衆議院の解散が問題とされた場合にのみあてはまるにすぎないと断定し、これら以外の事項は、それがどのようなものであつても、統治行為ないし政治問題として司法審査の対象外の存在とはならないものと考えている。しかし、これは、あまりにも慎重を欠いた考え方であつて、到底納得することができない。
長沼判決が今少し謙虚にかつ慎重に統治行為ないし政治問題、更には司法権の内在的制約について考え及んでいたならば、そして、右の最高裁判所のいわんとするところを理解し尊重する態度であつたならば、本件の具体的争訟との関連性の点はさておいても、防衛の問題すなわち自衛隊の問題はまさに主権国としての国家の存立の基礎にかかわる重大な問題であるから、自衛隊の憲法適合性の判断を回避していたはずである。
長沼判決は、同事件の被告（農林大臣）が、自衛隊の憲法適合性の問題は高度の政治性のある事柄であり、かつ、国家の統治の基本にかかわる問題であるから、司法審査の対象とならない旨主張したのに対して、右主張のよりどころとした前掲最高裁昭和三五年六月八日大法廷判決を取り上げ、同最高裁判決の一般理論は衆議院の解散の効力に関して判示されたものであるから直ちに本件にも適切であるとは思われないといつて、軽く一しゆうし去つたが、これには到底承服することができない。また、長沼判決は、「高度の政治性」や「国家統治の基本」なる概念は、いずれも極めて内容を限定し難い不明確な概念であること、そして、違憲審査制は多かれ少なかれ政治性を伴うことが不可避であるから、かかるあいまいな概念をもつて司法審査の対象外とされる国家行為の存在を容認することはできないという。しかし、そもそも概括主義を採る法制の下では、統治行為なるものを明文で規定することは極めて困難であるから、統治行為ないし政治問題は、明確な一般的概念規定に親しまないものというべきである。そのため諸外国においても、判例の集積をまつてその類型化を試みている例が多いのである。そうであれば、裁判所は、具体的な事件において、右事件との関連において問題とされる国家行為について、その基礎となつている事情をふまえた上でそれが統治行為の性質をもつているものであるかどうかを判定すべきであつて、少なくとも右判決のように、不明確な概念だからという理由でその判定を拒否することはできないと思われる。
更に、長沼判決は、同事件における被告（農林大臣）が、我が国が、自衛隊を保持するか否か、また、保持するとしてもいかなる程度の規模、装備、能力等を備えるかなどは、流動する国際情勢及び科学技術の進歩等を総合的に判断して決すべきであつて、自衛隊の憲法適合性の問題は、司法裁判所に随判する手続上の制約からみても、司法裁判所の審査になじまない旨主張したのに対して、「しかしながら、自衛隊の憲法適合性、つまり国家安全保障について軍事力を保持するか否かの問題については、憲法は前文および第九条において、明確な法規範を定立しているのであつて、その意義および解釈は、まさに法規範の解釈として客観的に確定されるべきものであつて、ときの政治体制、国際情勢の変化、推移ともに二義にも三義にも解釈されるべき性質のものではない。そして、当裁判所も、わが国が国際情勢など諸般の事情を総合的に判断して、政策として自衛隊を保持することが適当か否かまたこれを保持するとした場合どの程度の規模、装備、能力を備えるか、などを審査判断しようとするものではなく、まさに、主権者である国民がわが国がとることのできる安全保障政策のなかから、その一つを選択して軍隊等の戦力を保持するか否かについて定立した右憲法規範への適合性だけを審査しようとするものである。そうであるとすれば、裁判手続のなかで、一定範囲で自衛隊の規模、装備、能力等その実体を明らかにすることができる程度で主張、立証が尽くされれば、国際情勢、その他諸々の状況を審査検討するまでもなく、自衛隊の右憲法条規への適合性を容易に検討できるのであつて、その間、裁判手続に随判するなんらの桎梏も存在することなく、結局、被告主張のように、司法審査の対象から除外しなければならない理由を見出すことができない。」と断言している。
しかしながら、なにゆえに、客観的な法規範が存在し法律判断が可能でありさえすれば、裁判所はすべて司法審査を行うことができることになるのであろうか。初めから法規範がない場合にはおよそ法律判断をする余地はないはずである。統治行為論又は政治問題の考え方は、たとえ法規範が存在し、したがつて法律判断が可能であつても、なおかつ司法審査の範囲外に置かれるべき行為が存在するというのである。長沼判決は一定の範囲を画するにせよ統治行為を認めるのであるから、憲法規範がありさえすれば、憲法判断もできるという右引用の判旨第一段の部分は、一体何をいわんとするのか、はなはだ理解に苦しむところである。そして、同判決は、このような判旨第一段の議論を前提にして、「当裁判所も、……国際情勢など諸般の事情を総合的に判断……しようとするものではなく」とか、「裁判手続のなかで、一定範囲で自衛隊の規模、装備、能力等その実体を明らかにすることができる程度で主張、立証が尽くされれば、国際情勢、その他諸々の状況を審理検討するまでもなく、自衛隊の右憲法条規への適合性を容易に検討できるのであつて、その間、裁判手続に随判するなんらの桎梏も存在することなく」と判示する。しかし、これら判示部分とさきの判旨第一段の部分とがどのように結び付くのか、その間には論理的整合性など全くみることができず、論理の飛躍もはなはだしいものというほかはない。
長沼判決は、右のような論理の誤りを犯したため、自衛隊の実態審理をするといいながら、極めて形式的かつ皮相な認定にとどまらざるを得なかつたのである。このようにして認定された自衛隊の実態を基にして、その憲法適合性を判断してみても、その結果は、極めて非現実的な実際には到底従い得ないような憲法判断を導くことにならざるを得ない。問題は、裁判所が果たして自衛隊の憲法適合性を判断し得るか否かに存し、およそ統治行為論を認める以上、これを出発点とすべきであり、その検討にはどれほど慎重であつても慎重に過ぎるということはないのではなかろうか。
五　奥平鑑定人は、統治行為論の概念を否定するが、鑑定書六三ページ以下において、我が国の統治行為に関する最高裁判所の判例とみられている四つの判例を掲げ、これらの判例につき、逐次分析、批評を加え、それら一連の判例は、いずれも統治行為概念を認めたものとは見られない旨述べている。しかし、鑑定人自身、かかる四つの判例はいずれも何らかの理由で司法判断がなされなかつたか限定された範囲内においてしか判断がなされなかつた結果、効力が問われる国家行為を有効としたという点では共通であることは認められているところであり、ただ、四つの判例ともかかる司法判断が制限された理由は、いずれも統治行為概念を理由としたものと理解すべきではないというに止まる。そして、前掲砂川判決については、憲法解釈を最終的に行う権限と職責を有する国家機関は他のいかなる国家機関でもなく、下級裁判所及び最高裁判所である。にもかかわらず最高裁判所がその解釈を怠り他の政治部門にゆだねてしまうことは許されないはずであるのに砂川判決においては最高裁判所自らが単に争点が『高度の政治性を有する』という一事において司法部の解釈権を放棄ないし限定しているのはまことに解しがたいと疑問を提するばかりか、かかる判決は、違憲の判決であると決めつけている。
また、苫米地判決についても、すべて国会の解散なるものは「高度に政治性のある国家行為であるかもしれないが、しかし、同事件の争点が、①憲法六九条によらずに同七条に依拠してなされた本件解散が有効かどうか、②本件解散はこれに必要な「内閣の助言と承認」とがあつたかどうかの二点にあるのだから、裁判所は憲法上右の各点についての解釈を行うべきであり、またそれができるのに回避してしまつたことは裁判所の権限と職責の放棄であると批難し、いずれに対しても、アメリカの判例、特にpowell v. Mc Comack事件判決理論を引合いに出して、アメリカでは、裁判所は、議院の内部規律のような伝統的に憲法審査の対象とならない領域だと考えられる事案においてすら憲法解釈を貫徹する方途がとられるのであると称賛しているかのようである。また、苫米地判決が三権分立の原則から司法権の限界を説いている点に対して、三権分立の原則は、憲法解釈を司法部に委ね、内閣は司法権の提示する憲法解釈に従つて、その権限（本件では衆議院解散権）を行使することを許しているにすぎないとし、同判決によれば、司法部が内閣の憲法解釈に拘束されることになり、却つて三権分立の背離以外のものではないと批判する。しかも、ここでもアメリカの判例Baker v. Carr事件判決を引合いに出して、「たしかにアメリカの『政治問題』の法理もBaker v. Carrに要約されているように、三権分立の原則につながりがあることは否定できないが、しかしアメリカでは、裁判所により解釈され、適用されうる法があるのに、それを問題とする理論として、三権分立の原則が持ち出される例はほとんどないといつていい。また、司法部の判断回避をほかに説明しようがないので、『高度に政治性のある国家行為』への司法関与を三権分立の原則からだけで説明するということもしない。」のだと説明され、日本の最高裁判例は、アメリカの最高裁判例に劣ること著しいかのごとき批評をされている。
更に、奥平鑑定書は八八ページ以下において、アメリカにおける政治問題に関する判例理論を予想し、少くとも「現時点で明らかなことは、第一、『政治問題』は権力分立の原則に関係すること。第二、およそある特定領域はそもそも『政治問題』に属するという処理方式は採用されがたいこと。第三、どんな領域に属することがらであろうと憲法（および法）の解釈が可能であるかぎりは、裁判所は解釈をおこなわなければならないこと（そのかぎりでは、裁判所の法的判断を阻止する『政治問題』は存在しえないということ）の諸点に要約できるであろう。」と述べられている。そして、そうであればこそ現時点において、もはや「政治的に重要な事案」だからという理由で裁判所の法的判断を放棄することは、憲法理論上不可能になつたのだと断言し、いまや裁判官Frankfuruter流の、「司法の自己制約」論と結びつけて考えられている『政治問題』理論は、連邦最高裁によつても否定される傾向となり、その理論自体存在する余地がなくなつたのだともいい切つている。そして、このように奥平鑑定書が深く依拠するところのアメリカの連邦最高裁判所は、Baker. v. carr及びそれ以降の判例においてFrankfuruter流の『政治問題』理論とこれに密接不可離一体なものとする「司法自制論」との混交をたち切つた上、司法自制論すなわち司法消極主義よりは司法積極主義を採るようになつたと断定している。しかし、果たして、同鑑定書のアメリカにおける『政治問題』に関する判例の動向、分析は正しいものであろうか。また同鑑定人が少なくとも同時点においてと限定してはいるが、到達したとする判例理論は、わずか数年後にはその断言が必ずしも正しくなかつたことが奥平鑑定書作成時以降のアメリカの判例をみるだけでも明らかにされ得るのである。以下第二において、奥平鑑定書が深く依拠し、随所で引合に出しているアメリカ合衆国における「政治問題の原則」に関する判例、学説について、同鑑定書に対する反論の意味において詳しく論ずることとする。
第二　アメリカ合衆国における「政治問題の原則」（The Political Question Doctrine）とその近況
一　はじめに
提起された訴え又はその中の攻撃防禦方法が政治問題である場合は、裁判所は、その訴え又は攻撃防禦方法についての実体判断を行わず、これを却下する。その結果、そこでチヤレンジされた連邦又は州の行為の効力は、そのまま維持されることになる。この「政治問題の原則」（the political question doctrine）はアメリカ連邦裁判所における確立されたルールであるが(1)、一九六〇年代に入り、それまで「政治の藪(やぶ)」（political thicket）といわれてきた選挙区割問題が司法判断に適合する（justiciable）とされ（ベーカー対カー判決、一九六二年）(2)、更に、憲法条文上、議会の自決事項とされている議員の資格審査決定についても、決定の理由いかんによつては司法審査権が及ぶとされたため（パウエル対マコーマック判決、一九六九年）(3)、この原則はほとんどその生命力を失つてしまつたのではないかという疑いが持たれるようになつた(4)。
しかし、司法積極主義で知られたウオーレン長官が一九六九年に引退し、コロンビア地区巡回控訴裁判所で多くの行政事件を手懸けてきたバーガー判事がこれを代つて(5)、一九七〇年代になると、「政治問題の原則」は再びその活力を示してきた。議会の宣言又は明示的承認を経ていない大統領のヴエトナム戦争行為は違憲であるとして、兵士、学生、大学教授、議員、州政府等が次々と提起した憲法訴訟は、すべて―原告適格がないことを理由として却下された場合を除き―この「政治問題の原則」を理由に却下された(6)。また、大統領候補者指名全国民主党大会における各州選出代議員資格審査決定の合憲性が問題とされたオブライエン対ブラウン事件（一九七二年）でも(7)、更にナシヨナル・ガード（National Guard――正規軍（Armed Forces）に対する国民軍ないし国防隊。連邦政府の援助の下に各州が治安、侵略排撃目的のため維持するものであるが、大統領命で連邦の用にも動員される）の武装、指揮、訓練体系の合憲性が争われたギリガン対モーガン事件（一九七三年）でも(8)、それぞれ「政治問題の原則」が適用された。特に後者では、原審が、ベーカー対カー判決等を引用して、「政治問題原則の生命力減退」（the diminished vitality of the political question doctrine）(9)を指摘したのに対し、バーガー長官が、「この原則が、一定の注意深く妥当領域を限画された事案について適用されないと判示されたからといつて、連邦裁判所において同原則はもはや死滅したと考えるべき理由はない」と述べ(10)、政治問題原則の死滅（demise）のうわさをはつきりと否定した点が注目される。
一九六〇年代における、いわゆるウオーレン・コートの司法積極主義は、ウオーレン長官自身が気付いていたように、「政府のやり方に対する一般的不満をぶちまけるフオーラムとして連邦裁判所を使う」（to employ a federal court as a forum in which to air his generalized grievances about the conduct of government）(11)傾向を助長した。そこで、バーガー新長官は、何よりも、こうした政治的不満の裁判所持ち込みを抑止しようとしたのである。啓発された一部の者が自薦公益代表（self-appointed public-interest groups）として、機会あるごとに行政訴訟を起こし、「連邦地方裁判所の証人喚問権と〔自己の〕反対尋間権とを武器として、私的当事者である彼ら自身が広汎な国政調査を行ない」、遂には「連邦裁判所をして、実質上、執行部の行為の是非善悪を不断にチエツクする監査機関たらしめよう」というような動きは、これを封じなければならない(12)。バーカー長官の判決意見にはそういう決意がしばしば表明されている。「政治問題の原則」は、訴訟の形をとつた政治論争を門前払いにするための「最も幅広い、且つ、最も短直な道」（the widest and most radical avenue of escape）であり(13)、憲法判断回避法（ビツケル教授のいわゆる「消極の美徳」―（the passive virtues）の窮極の形（culmination）でもあるから(14)、バーガー長官の右のような見地からすれば、それは決して「死滅」させてはならない憲法原理なのである。
アメリカの「政治問題の原則」については、これまでに幾つか優れた紹介がなされているが(15)、そのほとんどは一九六〇年代又はそれ以前の判例、学説に関するものなので、その後の、いわゆるバーガー・コート下の判例の動向を以下に検討してみよう。ただ、これらの新しい判例も、「政治問題の原則」に関する従前の代表的な判例や学説を引用し、また、それを当然の前提にしているので、最初に、この原則の思想的背景や従来の代表的判例及び学説を簡単に紹介しておきたい。
〔註〕
(1)　「政治問題の原則」が確立されたルールであること自体は後出のパウエル対マコーマツク判決（一九六九年）でも確認されている。Powell v. McCormack, 395 U. S. 486, at 518（1969）per Chief Justice Warren :“It is well established that the federal courts will not adjudicate political questions.”See also Flast v. Cohen, 392 U.S. 83 at 95, per Chief Justice Warren（1968）.
(2)　Baker v. Carr, 369 U.S. 186（1962）.六〇年以上も改正を行わず、そのため一郡の一票は他の郡の一九票にも匹敵するという不平等を生んだテネシーの州議会議員選挙区割法は連邦憲法修正第十四条の平等保護条項に反するとしたもの。フランクフアーター判事は、かつてColegrove v. Green, 328 U.S. 549（1946）の中で選挙区割問題は「政治の藪」であつて、裁判所はこれに立ち入るべきでない（“Courts ought not enter this political thicket”, id. at 556）と警告していた。しかし、ベーカー対カー判決を嚆矢として、州、連邦両方の選挙区につき、いわゆる「ワン・マン・ワン・ヴオート十字軍」（one man one vote crusade）の進撃が行われ、アメリカ全五〇州のうち約六分の五の州法が違憲と判断された。Gray v. Sanders, 372 U.S. 368（1963）: Wesberry v. Sanders, 376 U.S. 1（1964）: Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533（1964）. See COX, THE WARREN COURT, CONSTITUTIONAL DECISIONS AS AN INSTRUMENT OF REFORM, 115（1968）.この判決の意義の詳細は本論で漸次検討する。
(3)　Powell v. McCormack, 395 U.S. 486（1969）.ニユーヨーク州第一八区、黒人街が選出した連邦下院議員（当選者）アダム・クレイトン・バウエルを、下院は、前期における同議員の旅費不正使用その他を理由に排除（exclude）した（排除とは宣誓就任させないこと。いったん就任した議員を懲戒処分として除名（expel）する場合は三分の二の多数を要するが、議員の資格（standing requirements）なしとした排除（exclude）する場合は単純過半数で足りる）が、最高裁判所は憲法第一条第二節に定める年齢、国籍、住所の三要件以外の事由で排除することは違憲であるとした。憲法は資格要件を右の三つとする一方、第一条第五節で、「各議院はそれぞれの議員の選挙、当選、資格に関する裁判官（the judge）である」と定めている。そこで、事案は憲法上議会の自律権に委ねられた「政治問題」であり、司法審査に服さないという本案前の抗弁が出された。しかし、最高裁判所は、事案がそのような意味で「政治問題」であるかどうかを判定するためには、まず（ⅰ）果たしてその事項が憲法上政治部門の決定権に委ねられているかどうか、及び（ii）憲法上委ねられた権限の範囲いかん―すなわち、政治部門は憲法上委ねられた権限を踰越していないかどうか―を憲法条文に照らして判定しなければならないとし、憲法の趣旨をその成立の沿革に照らして詳細に検討、解釈した結果、憲法第一条第五節は、議会に対し第一条第二節で明確に定められた三要件以外の事項を議員の資格要件に加え、それに基づいて議員を排除（欠格判定）する権限を与えたものではない―したがつて、憲法は、議会に対し、精々（at most）、右の三要件についての自律的審査権を委ねたに過ぎない―という結論に達した。そこで、この三要件以外の事由でパウエルを排除した行為は、「憲法上政治部門の決定に委ねられた事項」でないから「政治問題」に該当しない―すなわち、司法審査に服する―ことが明らかであり、また、右の憲法解釈の結果から、本件パウエル排除行為が憲法違反であることも明らかである、というのである。ベーカー対カー判決と同様この判決の意義については本論で漸次検討する。なお、次註(4)参照。
(4)　ベーカー対カー判決は後述のように、理論的には、従来混迷状態にあつた「政治問題の原則」に関する判例を整理、分析し、その統一的な再編成を試みたものとして、むしろ積極的に評価されているが（後出註(71)以下及びその本文と註(180)参照）、その事案における同原則の不適用とその影響（one-man-one vote crusade）とから、実質的には「政治問題の原則」の凋落を促がしたものとみられているのである（註(9)とその本文参照）。一方パウエル対マコーマツク判決は、ベーカー対カー判決のような独立の影響力は持たず、単に、ベーカー判決を応用したものとしてつけ足し的に引用されるに過ぎない傾向を示しているが（Jackson“The Political Question Doctrine : Where Does It Stand After Powell v. Mc-Cormack, O’判断そのものを行うことにほかならない。そこに権限の踰越がない、という結論であれば、それは、もはや「政治問題」であるという認定を超えて、違憲ではないという憲法実体判断をしたことであり、権限を踰越しているということであれば、単に「政治問題」性の否定に止まらず、既に違憲判断をしてしまつているのである（パウエル判決と同じアプローチで政治問題性の判定を行つた結果、ヴエトナム戦争行為は違憲ではないという実体判決に達してしまつた例として、Massachusetts v. Laird, 451 F. 2d 26（lst Cir. 1971）がある。後出註(135)参照）。この意味で、「パウエル判決方式の下では、政治問題の原則は、有意義な役割を演ずることを止める。……要するに、政治問題の原則は、一定の状況の下で政府機関が〔憲法上〕限定された権限を踰越した行為をしても、司法審査に服さないでまかり通ることができるということにのみ意味がある。パウエル判決の理由に従う限り、そういう状況は全く存在し得ない」―その限りでは「政治問題の原則」は実質的に死滅した―という評は当たつているといわなければならない。“The Supreme Court, 1968 Term,”83 Harv. L. Rev. 62, at 67-68（1969）. See also Jackson supra, at 480, 481（“If this is, in fact, the true meaning of Powell, then, ……the political question doctrine for all intents and purposes is dead.”）, 500-505,したがつて、後述のバーガー・コート下における「政治問題の原則」の復活は、その限りでは、バウエル判決アプローチの否定の上になされたものとみなければならないのである。
なお、アダム・クレイトン・パウエルが黒人であつたことにパウエル判決の特殊性があり、人種差別矯正と少数民族政治参加権確保の見地からこの事件における司法介入の正当性が認められる点につき、後出註(118)及び(180)参照。
(5)　バーガー判事は一九五六年以来、主として連邦政府に対する一般行政訴訟事件の控訴及び各種行政委員会に対する行政訴訟の第一審を取り扱うコロンビア地区巡回控訴裁判所の裁判官であつたが、一九六九年五月二一日、ニクソン大統領によつてウオーレン長官の後任に指名され、上院による全員一致の承認を経た後、六月二三日宣誓就任した。STEAMER, THE SUPREME COURT IN CRISIS, 280（1971）.なお、先のパウエル対マコーマツク判決は右長官交代の一週間前である六月一六日に言い渡され、ウオーレン長官の筆になるものであるが、そこで破棄された原審判決はパーカー判事が書いたもので、同判事は事案は「政治問題」であつて司法判断適合性（ジヤステイシヤビリテイー）を欠くとしていたことに注意（Powell v. McCormack, 395 F. 2d 577, 591-596（D.C. Cir. 1968））.
(6)　ヴエトナム戦争関係判決例の中には、議会は大統領の戦闘行為を十分支持しており、憲法違反はないとするものが三つあるが、すべて、政治問題か否かの検討から出発している。詳しくは後出註(135)参照。
(7)　O’v. Brown, 409 U. S. 1（1972）. See also Republican Committee v. Ripon Society, 409 U. S. 1222（1972）.
(8)　Gilligan v. Morgan, 413 U.S. 1（1973）.
(9)　Morgan v. Rhodes, 456 F. 2d 608, at 613（1972）.
(10)　Gilligan v. Morgan, 413 U.S. 1, at 11.この「一定の、注意深く妥当領域を限画された事案」（certain carefully delineated situations）という言葉は、ベーカー対カー判決（ブレナン判事意見）が、当該判決は、あくまで州議会議員の選挙区割問題が従来の政治問題判決例に照らし司法判断不適合（ノンジヤステイシヤブル）かどうかを検討しただけのもので、決して「他の問題との関係で、それら（政治問題判決例）がどのような意味を有するかを探究しようとしたものではない」（Baker v. Carr, 369 U. S. 186, at 210）と断つている点を指摘したものである。しかし、この指摘はバーガー・コートの性格を象徴的に示唆するものとして特に注目されねばならないであろう。すなわち、バーガー・コート（ニクソン大統領の指名にかかるバーガー、ブラツクマン、パウエル、レーンキスト四判事にホワイト判事（ケネデイ指名）時にはスチユワート判事（アイゼンハワアー指名）が加わつて多数意見を構成することが多い）は、ウオーレン・コート時代の判決を覆えすことはせず、その妥当領域を狭く当該事件に含まれた事実・法律関係に閉じ込めようとしていると一般にみられているのである。Gunther,“The Supreme Court, 1971 Term, Forward : In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court : A Model for a Newer Equal Protection,”86 Harv. 1（1972）; Kurland,“1970 Term : Notes on the Emergence of the Burger Court,”in 1971 SUP. CT. REV. 265, 272（1971）.
(11)　Flast v. Cohen, 392 U.S. 83, at 106（1968）.
(12)　Laird v. Tatum, 408 U. S. 1, at 14, 15（1972）.なお、この判決はバーガー・コートの基調を初めて最も明確に表明した判決として知られている。これは直接「政治問題」を理由としたものではなく、chilling effect（陸軍の国内不穏分子調査秘密活動が市民権運動に「おじけさせる効果」を与えていること）があるだけでは、まだ法律的紛争があるとはいえないとして、成熟性（ripeness, maturity）の点から司法判断不適合（ノンジヤステイシヤブル）であるとしたのであるが、その理由付けからみれば、仮に事件として成熟しても、なお「政治問題の原則」から、司法判断不適合とされる可能性が残されているともみられているのである。この点を指摘するのは“The Supreme Court, 1971 Term,”86 Harv. L. Rev. 52, 135, note 25（referring to Scharpf,“Judical Review and the Political Question : A Functional Analysis,”75 Yale L. J. 517, 566-67（1966））and accompanying text（1972）.またこの判決はナシヨナル・ガードの訓練武装・指揮体系問題を「政治問題」としたギリガン対モーガン判決にも大きな影響を与えている。Gilligan v. Morgan, 93 S. Ct. 2440, at 2446, note 16, and at 2447.詳しくは後出註(130)以下及びその本文参照。
(13)　BICKEL, THE LEAST DANGEROUS BRANCHTHE SUPREME COURT AT THE BAR OF POLITICS, 125（1962）（以下、この本を単にBICKELとして引用する）; Bickel,“The Supreme Court, 1960 Term, Forward : The Passive Virtues,”75 Harv. L. Rev. 40, 45（1961）（以下、この論文を単にBickelとして引用。ただしこの論文は、前掲BICKELのChapter 4, The Passive Virtuesの台本となつたもので、内容的にはほとんど同じであるから、両者に多少の違いがあつて特に必要と認める場合のほかは新しい方のBICKELだけを引用する）。
(14)　BICKEL, 183.
(15)　雄川、「統治行為論」（一）、（二）、（三）、特に（二）（国家学会雑誌六八巻九・十号一八ページ以下、昭和三十年）、金子、「統治行為の研究」（一）、（二）、（三）、（四）、特に（三）（国家学会雑誌七二巻二号二ページ以下、昭和三三年）、久保田、「アメリカ憲法における『政治問題』」（公法研究一三号一六八ページ、昭和三十年）等。一冊の本としては横田、違憲審査（有斐閣、昭和四三年）がある。なお、芦部、憲法訴訟の理論（有斐閣、昭和四八年）と中村、裁判の客観性をめぐって（有斐閣、昭和四五年）は貴重な示唆に富む。批判的な立場をとるものとして、奥平「『統治行為』理論の批判的考察」（法律時報四五巻一〇号五六ページ、昭和四八年）がある（奥平教授が既にパーガー・コートによるウオーレン・コート軌道の修正を予言されていることは興味深い）。
二　「政治問題の原則」とその思想的背景
１　民主政治の理論と実践
「政治問題の原則」は、これを平たくいえば、選挙による民主的コントロールを受けない裁判官は、一国の重要な政策決定に口を出してはならない、ということである。リンカーンは一八六一年の大統領就任演説で、
「もし、人民全体の運命を左右するような重要問題に関する一国の政策が、最高裁判所の判決によつて撤回不能的に決定されるとしたら、人民はその限りにおいて、この高貴なる法院の手中に政府を遺棄してしまつたといわなければならず、当事者間の通常訴訟でそういう判決が下された瞬間、人民は主権者たることを止めるのである。」
と述べているが(16)、これは恐らく、「政治問題の原則」の核心を把えた言葉といってよいであろう。それは厳密な憲法学的原理というよりは、むしろ、民主主義の政治哲学とでも呼ぶべきものなのである。イエール大学のビツケル教授も、「政治問題の原則」は、憲法上明確に規定されたものではなく、「民主政治の理論と実践」によつて司法権に加えられた制約であると言つている(17)。
ところで、ビツケル教授のいう「民主政治の理論と実践」とは、今日のいわゆる司法消極主義のことであるが、この思想を最初に憲法学的に理論づけたのはハーバード大学のセイヤー教授であつたとされている。セイヤーは一八九三年の論文(18)で、違憲立法審査権は、「あくまで司法権として」（“Strictly as a judicial one”）裁判所に賦与された権限であり(19)、裁判所は適法に提起された個々の具体的訴訟事件を解決する目的だけのためにこの権限を行使できるのであつて、その行使に当たつては、立法府の領域を侵犯しないよう厳重に注意しなければならないと警告した。そして、憲法上、法律制定権を与えられた立法府には、実際的判断と選択をなすための幅広い自由裁量権が認められており、その判断、選択、決定に対し裁判所は最大限の敬意を払わなければならない。憲法は、契約書のように明確な、一義的解釈のできる法律文書ではなく、「大きな、複雑な、変展止むことのない国家の緊要事」（the great, complex, ever-unfolding exigencies of government）をも考慮に入れて作られた政治憲章であり、そこには違つた解釈の余地があり得る(20)。或る特定の人又はグループには違憲と思われることが、他の人やグループによつては、合理的に違憲でないと考えられる場合がしばしば生じ得るのである。したがつて裁判所の見解によれば、立法府は憲法解釈を誤つている、というだけで違憲判断を下すことは許されず、その誤りが合理的な疑いを容れないほど非常に明白な場合にのみ、そうすることが許される。そもそも、裁判所が国民をその破滅から救うというようなことは、いかなる政治制度の下でも不可能であり、立法府の重大な判断、選択上の誤りは、原則として人民とその代表者が政治過程を通じて矯正しなければならない。人民はそういう経験を積み重ねて、自らの政治的能力を高めていくのである(21)。
セイヤーのこのような司法消極主義的思想は、ホームズ、ブランダイス、ラーニツド・ハンド、そして、とりわけフランクフアーターによつて引き継がれ、「実践」された。
「司法部を国民の政治に巻き込むことは民主主義の制度にとつて有害である」(22)とか、「我が憲法の下では、すべての政治的な誤りに対し、また、すべての望ましからざる立法権の行使に対し、常に司法的救済が認められているわけではない。憲法制定者たちは注意深く、将来に対する慎重な考慮から、司法部にかかる全権を与えることを拒否したのである。……救済を求めるべきところはここ〔裁判所〕ではない。訴えは、啓蒙され、市政的に戦闘的な選挙民に対して提起されなければならない。民主主義社会では、救済は、国民の代表の良識を規定するところの自覚した国民自身の良識から来なければならない」(23)とか、「民主主義を裁判所の後見の下に置くことは、国民の中に鍛錬された責任感を培うための最も有効な方法ではない」(24)とかいつた、アメリカ法曹に広く膾灸されたフランクフアーターの言葉は、疑いもなくセイヤーの思想をそのまま承継したものである。
第十人目の最高裁判事（the Tenth Justice）といわれたラーニッド・ハンド判事も有名な一九五八年のハーバード大学ホームズ判事記念講演で、
「一握のプラトン的保護者たちによつて支配されるというようなことは――そういう賢人たちをどうやつて選び出すのか、私は全く知りませんが、仮に知つているとしても――とても私には我慢のならないことでしよう。そういう所では、自分も社会の政策決定に、少くとも理論的には参加しているのだという刺戟がありません。私の一票が何かを決め得るなどという考えがいかに幻想に過ぎないかは私も承知しております。しかし、それにもかかわらず、私は投票場に行くとき、我々はみんな一つの共同事業に参加しているのだという満足感を持つのであります」
と述べ(25)、司法積極主義――九人の最高裁判事による賢人政治――を批判して注目を惹いた。
また、フランクフアーターと並んで「政治問題の原則」に最も忠実であつたジヤクソン判事は、その遺書となつた「アメリカ政治機構の中の最高裁判所」の中で、「たしかに、すべての人に対し、何事も為すべきことはさせ、為すべきでないことはさせないようにしてくれるお上(かみ)があつたら好都合であろう。しかし、裁判所は、そうしたあらゆる問題を投げ込むよろず解決所――catch-all――として適当なところであろうか？」と問い(26)、「しかし、私は、裁判所が、自由の制度を脅やかした不寛容……暴政から全国民を救つたという近代の例を聞かない」と述べ(27)、結局、「自由の制度がどこまで守れるかは、裁判所でなく、その社会の態度と国民の組織された政治力いかんにかかつているのである」と結んでいる(28)。
ウオーレン・コートの中で、フランクフアーターと共に、そしてその亡き後も、一貫して司法消極主義の立場をとつてきたハーラン判事は、ベーカー対カー判決に続く一連のいわゆるワン・マン・ワン・ヴオート（one man one vote）判決の中で重ねて反対意見を書き、
「憲法は裁判所に対し、政治部門が誤りを犯したと考えられるすべての場合について、一々これに介入する包括的権限――blanket authority――を与えたわけではない。裁判制度の窮極的な安定は、他の部門が憲法の枠の中で行動するよう監視するということだけでなく、裁判所自身が、憲法制度の中で自己の果たす役割の限界を認識するということにもかかつているのである」
と述べている(29)。
なお、右のような「政治問題の原則」は、その具体的な適用の場については人により異論があるものの、抽象的な原則論としてこれを把える限り、何人も否定し得ない性質のものである。ウオーレン・コートの中でも特に司法積極主義者として知られたブラツク、ダグラス両判事も、「政治問題の原則」そのものを否定しようとしたことはない。ブラツク判事自身、その著書の中で、建国者たちが、「裁判官に余り強い権限を与えることに対する際限のない恐れ」を抱いていた事実を自分の生涯を通じての戒めとしてきたと語つており、今日では、「合憲性の審査という仮装の下に――under the guise of determining constitutionality――司法部が社会のあらゆる重要な政策決定を行つてくれるものと期待する風潮」があり、「最高裁判所の方が立法府や行政府よりも、我々の問題をより早く、かつ、より望ましい形で解決してくれるという考え」が存在するが、九人の裁判官にそのような期待を抱くことは危険であつて、そういう重要な政策決定は、あくまで人民と、人民によつて選ばれた代表者がこれを行うべきである、と警告している(30)。ダグラス判事も、「政治問題の原則は、いかなる司法部といえども一国を経営すること――run a nation――はできない、司法部は政府のいくつかの部門の一つに過ぎず、その領域は狭く限られている、という認識を表明したものである」と述べ(31)、「裁判官が立法部の意思を無視して、法律体系の中に自分の哲学を織り込もうとすること」を戒しめているのである(32)。
〔註〕
(16)　Lincoln, First Inaugural Address, 1861. See BOZELL, THE WARREN REVORUTION-REFLECTIONS ON THE CONSENSUS SOCIETY, front flap（1966）.
(17)　BICKEL, 128.
(18)　Thayer,“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,”7 Harv. L. Rev. 129（1893）.
(19)　Id, at 134.
(20)　Id, at 144.
(21)　Id, at 156.
(22)　Colegrove v. Green, 328 U.S. 549, at 553, 554（1946）.
(23)　Baker v. Carr, 369 U.S. 186, at 270 per Frankfurter, dissenting（1962）.
(24)　Frankfurter,“John Marshall and the Judicial Function,”69 Harv. L. Rev. 217, at 229（1955）.
(25)　LEARNED HAND, THE BILL OF RIGHTS, THE OLIVER WENDELL HOLMES LECTURE, 73（1958）.
(26)　ROBERT H. JACKSON, THE SUPREME COURT IN THE AMERICAN SYSTEM OF GOVERNMENT, 55（1955）.
(27)　Id, at 80.
(28)　Id, at 81.
(29)　Wesberry v. Sanders, 376 U.S. 1, at 48 per Harlan, dissenting（1964）.
(30)　HUGO L. BLACK, A CONSTITUTIONAL FAITH, 10-11（1968）.
(31)　WILLIAM O. DOUGLAS, WE THE JUDGES, 56（1956）.
(32)　Arizona v. California, 373 U.S. 546, at 628 per Douglas, dissenting（1963）.
２　司法権の機能的制約と自己抑制
このように、「政治問題の原則」は、民主政治の理論―憲法学的にいえば三権分立の建前―により、司法権に対して加えられた制約であるが、それはまた司法部が自らの限界を認識し、その経験的英知に基づいて自らに課してきた制約―いわゆる司法的自己抑制（judicial self-restraint）の原則―であることも明らかであろう。
それでは、裁判所をこのような自己抑制に導くものは何か。まず、裁判官自身―特にホームズ、ブランダイス、ラーニッド・ハンド、フランクフアーターといつた偉大な指導力を持つた裁判官―の民主政治の理論に対する深い理解と尊重によるところが大きいことはいうまでもない。他の面からみれば、それは同位部門（coordinate branches of government）に対する裁判所の敬意ということである。後に述べるように、ベーカー対カー判決も、「政治問題」の判定基準（いわゆるベーカー・テスト）の一つとして「同位部門に対して払うべき敬意を払わないという意思表示をすることなしには裁判所が独自の決定を行うことは不可能な場合」を挙げている(33)。
しかし、こういう心理的な面を掘り下げて行けば、そこに、ある種の問題について、それを裁判所が解決する能力ないし適性があるかどうかについての裁判官の自己懐疑（self-doubt）があることは否めないであろう。ビツケル教授は、「政治問題の原則」の究極にあるものは、「選挙民に対して無答責な、したがつてまた、力を引き出す大地を持たない機関の内在的脆弱性と自己懐疑」であると言つている(34)。この点からいえば、実体判決が重大な政治的危機を招来するような事件については、裁判所にその拾収能力がない以上、違憲審査を差し控えなければならないという考えが出てくるのは当然である。「政治問題の原則」を初めて明確な形で表明したのは、ロード・アイランド州のドールの叛乱を取り扱つたルーサー対ボーデン判決（一八四九年）であるが、トーニー長官は、その冒頭で次のように言つている(35)。
「ここに提起された問題は疑いもなく非常に重大なものである。けだし、もし原告の主張するように、裁判所にこの審理を行う権限があるとし、裁判所が〔ロード・アイランド州の〕勅許政府は上記の期間中、法律上存在しなかつた―反対政府の樹立により廃棄された―と判決したとすれば、その期間中に勅許政府の議会で通過した法律はすべて無効となり、税金は不法に徴収されたことになり、その官吏に対する給料と報酬は不法に支払われたことになり、州の会計は不当に処理されたことになり、州の裁判所が下した民事及び刑事判決は無効となり、判決を執行した官吏は、犯罪者にならないまでも不法行為者としての責任を負わなければならなくなろう。
裁判所の判決がかような結果をもたらす恐れがあるときは、裁判権を行使する前に自らの権限を慎重に検討することが裁判所の義務となる。」
もちろん、トーニー長官は、結果の重大性からだけでなく、連邦議会の州選出議員資格審査権、州知事の要請に基づく大統領の内乱鎮圧のための民兵召集権、州民一人一人の投票権に関する司法審査の実際的不可能性などをも考慮して、州政府の確立、及びその正統性と共和政体性（連邦憲法第四条第四節）の問題は、憲法上政治部門の決定に委ねられた「政治問題」であるとしたのであるが(36)、ビツケル教授は、「内乱に巻き込むような問題は、到底、法律家連の議論に委かせられるべき事項ではない」というフインケルシユタインの言葉(37)を引用し、その点からだけでもそこに「政治問題」を認めてよかつたとしている(38)。
ところで、選挙民のコントロールを受けない代わりに「力を引き出す大地」を持たない裁判所が、しかもなお政治部門の違憲行為を審査し、有効にこれを阻止し得るためには、政治部門をコントロールできる国民全体の裁判所に対する日頃の信頼と尊敬がなくてはならない。そして、そのためには何よりも裁判所の高潔性ないし超党派性が要求されるのである。裁判所が国論を二分するような政治的論争に巻き込まれたり、「世論の過敏な神経」（hypersensitive nerve of public opinion）(39)に触れるような問題に口を出したりすれば、それはやがて裁判所に対する政治的批判を招き、裁判所の権威と裁判官の独立は危殆にさらされることになろう。フランクファーターが、選挙区割問題に司法判断適合性（justiciability）を認めたベーカー対カー判決の中で強い反対意見を書いたのも、主としてこのような見地からであった。すなわち、
「財布も剣もない裁判所の権威は、ひつきようするところ、その道徳的裁決に対する国民の不断の信頼によつて支えられている。かかる信頼感は、裁判所が、事実上も外見上も、政治的争いから自らを完全に絶縁することによつて、そして、政治的紛争解決の場における政治勢力の衝突に自らを巻き込むことを回避することによつて、これを培わなければならない」(40)
のである。
なお、ベーカー対カー判決で同じく反対意見を書いたハーラン判事も
「最高裁判所は、原則的に、あらゆる不平等及びあらゆる不正義―それがいかなる性質のものであろうと、またその根源が何であろうと―の最後の矯正所であると考える者は、疑いもなく、今日の判決を快挙とみなし、過去を打ち破つたことに賞賛の意を表するであろう。最高裁判所の権威に対する国民的尊敬を維持できるかどうかは、違憲審査における当裁判所の賢明な自制と節度に大きくかかつていると考える者は、今日の判決を深い憂慮をもつて見つめるであろう」
と述べている(41)。
次に、司法権の限界はまた裁判手続（シヤープフのいわゆるアメリカ型司法手続）(42)の性質そのものに由来するところが大きいこというまでもない。すなわち、裁判所にはおのずから手続上の制約があつて、事実認定に必要な資料ないし情報―証拠―を収集する能力に限界があり、また、仮に、そういう資料、情報が利用できるとしても、これを適確に評価する専門的知識に欠けている。ハンドやフランクファーターらが、裁判官による賢人政治ないし後見をきらつたのは、必ずしも民主主義の政治哲学ないし三権分立の建前からだけではなく、裁判所のこのような機能的、能力的限界を認識してのことであつた。「裁判所は賢明な政策を発見するための道を追求できるようには組織化されていない。裁判所はその一件記録の範囲内に閉じ込められており、その記録を自ら〔当事者の訴訟活動に制約されずに〕作成することもできない。社会問題のほんの断片に過ぎないものを訴訟の窓を通して見ているに過ぎないのである」（フランクファーター）(43)。
州による連邦憲法の修正批准が合理的期間内に有効になされたかどうかの判定は政治問題であるというのが確立された判例であるが（コールマン対ミラー判決、一九三九）、ヒユーズ長官はその理由を次のように述べている(44)。
「要するに合理的期間〔内に憲法修正の批准がなされたかどうか〕の問題を判定するには、本件でもそうであるように、多くの場合、複雑多様な、政治的、社会的及び経済的関連諸条件の評価を必要とするが、そうした複雑な諸条件は一司法裁判所で受理され得る証拠によつて適切に評価できる範囲のものであるとは到底いえないし、また現に批准された憲法修正の効力に関する争いを決定するための基礎として、裁判所がそうした諸条件について自ら職権で調査し探知するということも司法権の法外（extravagant）な拡張といわなければならないであろう。他方、そうした諸条件は政治部門の審理によく適している。背景となる諸問題は本質的に政治的なものであり、司法判断に適合するもの（justiciable）ではない。連邦議会は一国全体の立法機関として、修正案の批准上程後今日までに存在した政治的、社会的及び経済的諸条件についての十分な知識と評価能力をもつており、問題はそういう十分な知識と評価能力をもつてはじめてよく決定され得るのである。」
以上検討してきたことを要約すれば、「政治問題の原則」は、民主主義の政治哲学ないし三権分立の思想に基づき司法権に加えられた制約であるが、それはまた、裁判所が自己の機能的、能力的限界を認め、その経験的英知と実際的考慮により自ら生成発展させてきた司法的自己抑制の原理であるということができよう。ヒユーズ長官が、右のコールマン対ミラーの結論の部分で、「ある問題がこの範疇〔政治問題〕に入るかどうかを決定する場合の最も重要な考慮事項（dominant considerations）は、①政治部門がなしたその行為に最終性（finality）を認めるのが我が政治制度上適当であること、及び、②司法的決定を行うための満足な基準がないこと、である」と述べている(45)のもその趣旨である。右の②が、単に明確な法基準のけん欠だけを指すのでなく、裁判所の司法手続的制約ないし機能的、能力的限界を総称したものであることは先に引用した判示部分に徴し明らかであろう。
ところで、民主政治の理論ないし三権分立の建前と司法権の機能的、能力的限界が同時に、かつ、高度に問題となるのはいうまでもなく、外交及び軍事関係の分野である。そこには、一方で、リンカーンのいわゆる全国民の運命を左右する重大な問題が懸つており、国民に対して直接責任を負う政治部門の判断、選択、決定に最終性を付するのが政治制度上適当であるというだけでなく、他方、そうした判断、決定は多く機密と予測（スペキユレイシヨン）の上に立てられており、その基礎となる情報、資料については高度に専門的な評価と分析が必要である。「政治問題」判決が外交、軍事関係の分野に多いのはそのためである。一九四八年のシカゴ・サザン航空会社事件は、国際民間航空路線に関する大統領の認可の効力が争われた事件であるが、最高裁判所はこれを政治問題として訴の却下を命じた。ジヤクソン判事による裁判所意見は次のようにいう(46)。
「大統領は総司令官として、また、外交関係における国の唯一の代表機関として、諜報部の報告を利用できるが、そうした報告は外部一般に公表するわけにはいかないものである。機密上の情報に基づいてとつた大統領の行為を、裁判所が必要な情報もなしに審査し、無効とするようなことは無暴なことである。裁判所が大統領の秘密事項を調べるため密室法廷を開くことは許されない。仮に裁判所がそのようにして秘密事項の全面的開示を求めることが許されるとしても、そもそも外交政策に関する大統領の決定はその性質上政治的なものであつて、司法的な問題ではない。そういう決定は我が憲法上、政治部門すなわち大統領と議会に全面的に委ねられているのである。それらはデリケートで、複雑で、多分に予言的な性質をもつている。そうした決定は国民の福利を増進し又は危殆に陥し入れるものであるから、国民に直接責任を負う者によつてのみ関与さるべきである。裁判所は、この種の決定については不適任であり、不整備であり、またこれに対して責任もとれないのである。したがつて、こうした決定は、これまで長く政治権力の領域に属する問題で、司法部の介入ないし審査には服さないとされてきたのである。」
この判決の具体的妥当性については学者間に争いがあるが(47)、右に引用したジヤクソン判事の意見は「政治問題の原則」の本質―その二面性―を余すところなく解明したものとしてしばしば引用されるものである。もつとも、一定の問題が「政治問題」といえるためには、常に右のような両面を備えていなければならないかといえば必ずしもそうでない。例えば、両議院議長が認証の署名をし、大統領が承認の署名をして公布された法律の字句が、議院で実際に審議され、両院を通過した法案の字句と異なるところがあるかどうかは、議事録又は各議院ジヤーナルを調べれば簡単に判ることで、そこに裁判所の資料判断能力が問題となる余地は少ない（英米法の証拠手続法上の伝統的制限、パロル・エヴイデンス・ルール（the parol evidence rule―口供証拠禁止の原則）が作用しているという見方はあるが）(48)。この問題を「政治問題」としたのはほとんど専ら両議院議長と大統領の「厳粛な公証行為」に対する敬意と、この公証行為に「最終性」を付与することの制度的利益とからであることは明らかであろう（フイールド対クーク判決、一八九二年）(49)。
このようにして、右にみてきた「政治問題の原則」の二つの側面が、具体的にどのように重なり合つて「政治問題」を形成していくか―何が「政治問題」であるか―は更に検討を要するのである。
〔註〕
(33)　Baker v. Carr, 369 U.S. 186, at 217（1962）.
(34)　BICKEL, 184 ; Bickel, 75.
(35)　Luther v. Vorden, 7 How. 1, at 38-39（1849）.
(36)　Id, 41-45., 46-47.
(37)　Finkelstein,“Further Notes on Judicial Self-Limitation,”39 Harv. L. Rev. 221, at 243（1925）. Finkelstein（1925）.
(38)　BICKEL, 185.
(39)　Finkelstein,“Judicial Self-Limitation,”37 Harv. 338, 339（1924）. Finkelstein（1924）.
(40)　Baker v. Carr, 369 U.S. 186, at 267 per Frankfurter, dissenting（1962）.
(41)　Id, at 339-340 per Harlan, dissenting.
(42)　Scharpf,“Judicial Review and the Political Question : a Functional Analysis”, 75 Yale L.J. 518, at 566（1966）.（以下この論文を単にScharpfとして引用する。）
(43)　Sherrer v. Sherrer, 334 U.S. 343, at 365-366（1948）.
(44)　Coleman v. Miller, 307 U.S. 433, at 453-454（1939）.
(45)　Id, at 454-455.
(46)　Chicago 82 Southern Air Lines v. Waterman Steamship Corp., 333 U.S. 103, at 111（1948）.
(47)　Compare Scharpf, at 567-568, note 183 with Frank,“Political Question”, in SUPREME COURT AND SUPREME LAW, 36, at 41（Cahn Ed., 1954）.（以下単にFrankとして引用する。）
(48)　Tigar,“Judicial Power, the“Political Question Doctrine”, and Foreign Relations”, 17 U.C.L.A.L. Rev. 1135, at 1157-1158(1970).（以下単にTigarとして引用する。）
(49)　Field v. Clark, 143 U.S. 649（1892）. See Baker v. Carr, 369 U.S. 186, at 214（1962）.
三　何が「政治問題」か
「政治問題の原則」は右にみてきたように、どちらかといえば政治理論に近いものであり、また裁判所の自己抑制ないし実際的考慮に基づいて形成された法理であるから、具体的事案について、この原則が適用されるかどうかは、多分にこれを処理する裁判所の裁量―政治的情況判断―にかかつている。したがつて、何が「政治問題」に当たるかといえば、その内容は時代によつて変動し、また同じ事柄でも問題提起のかたち（posture）によつて左右され得るもので、その一義的な説明はほとんど不可能である。
――定義づけの試み――
政治問題とは「その性質上政治的な問題」（questions in their nature political）であるというのは、マーベリー対マデイソン判決（一八〇三年）におけるマーシヤル長官の言葉に由来し(50)、既にみたルーサー対ボーデン判決(51)からシカゴ・サザン航空会社事件判決(52)、また後にみる有名なコールグラヴ対グリーン判決（一九四六年）(53)、そして最近のオブライエン対ブラウン判決（一九七二年、「性質上、本質的に政治的な、非常にデリケートな問題」relationships of great delicacy that are essentially political in nature）に至るまでしばしば使われてきた最も初等的な定義であるが、これが厳密にいえばトートロジイーに過ぎないことは指摘するまでもない。「政治問題」とは「世論の過敏な神経」（hypers-ensitive nerve of public opinion）に触れる問題であるとか(55)、裁判所が処理するには「余りに熱すぎ」（too hot）また「余りに高すぎる」（too high）問題であるとかいわれることもあるが(56)、これも到底法律的な説明とはいえない。
しかし、無理に法律的な定義をしようとすれば、「政治問題とは司法判断不適合（non-justiciable）な問題のうち、一定の種類のものをさす」(57)とか「司法問題でない公的行為が政治問題である」(58)とかいつたほとんど無意味な形式論になつてしまう。シヤピロ教授は「定義づけは確かに可能である。しかし定義は循環論に終わるのが常である。政治問題とは何か、といえば、それは裁判所が審判することを拒否する問題である。裁判所が審判することを拒否する問題とは何か、といえば、それは政治問題である」といった皮肉を述べている(59)。
少し実質的な定義としてウイロビーは、「政治問題」は公共政策、政治政策ないし政治的決定に関する問題で、憲法原理上、政治部門に一定の裁量権が認められている問題をいう、と解しているようである(60)。これは恐らく既にみたリンカーンの「全国民の運命を左右する重要問題に関する一国の政策」と同じ趣旨であり、また、マーベリー対マデイソン判決におけるマーシヤル長官の意見にも影響を受けた定義であるが(61)、何がそこにいう裁量幅のある公共政策ないし政治的決定に当たるかは、依然残された問題であり、ウイロビーも、それは個々の判例によつてみるほかないとしている(62)。
結局、「政治問題」という言葉自体についていえば、それはこれまで裁判所が、他の点では適法に提起された訴え又は攻撃防禦方法でありながら、その司法審査を回避してきたもろもろの問題を一括して呼ぶ便宜的なラベルに過ぎないというのが卒直であろう。「最高裁判所と政治問題」という一冊の本を書いて「政治問題の原則」に関する判例を詳しく研究したポストは、「政治問題」とは結局、アリババの「開け胡摩」のように、裁判所が憲法判断を回避する場合に使うマジツク・ワードに過ぎないと結論している(63)。ベーカー対カー判決で反対意見を書き、「政治問題」判例の精力的な再分析を行つたフランクフアーター判事も、やはり、「政治問題」という言葉は、「粗い速記用語」（loose short-hand phrase）であり(64)、理由ずけを示すというよりは「結論を述べる形式」であると述べている(65)。ひつきよう、「政治問題」なる概念は判例の積み重ねによつて形成されてきたものであるから、これについて大陸法的な先験的定義を求め、それを演えき的な解釈基準にしようとすること自体に無理があるというべきなのであろう。
〔註〕
(50)　Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, at 165-166, 170（1803）.
(51)　Luther v. Borden, 7 How 1, at 42（1849）.
(52)　Chicago & Southern Air Lines v. Waterman Steam-ship Corp., 333 U.S. 103, at 111（1948）.
(53)　Colegrove v. Greeu, 328 U. S. 549, at 552（1946）.
(54)　O’. Brown, 409 U.S. 1, at 4（1972）.
(55)　Finkelstein（1924）, 339.
(56)　Id, at 345 ; SHAPIRO, LAW AND POLITICS IN THE SUPREME COURT, 184（1964）.（以下単にSHAPIROとして引用する。）
(57)　Frank, 37.
(58)　HART & WECHSLER, THE FEDERAL COURTS AND FEDERAL SYSTEM, 233（2d. Ed. 1973）.
(59)　SHAPIRO, 176.
(60)　WILLOUGHBY, THE CONSTITUTIONAL LAW OF THE UNITED STATES, Vol. III, 1326（2d Ed. 1929）.
(61)　Id, 1326-1327, quoting Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, at 165-166（1803）.
(62)　Id, 1327. See also SHAPIRO, 176.その他の定義づけの試みについては、雄川（註15）参照。
(63)　POST, THE SUPREME COURT AND POLITICAL QUESTIONS, 11（1936）.（以下この本を単にPOSTとして引用する。）
(64)　Baker v. Carr, 369 U.S. 186, at 278 per Frankfurter, Dissenting（1962）.
(65)　Id, at 280-281.
――「政治問題」のリスト・アツプ――
そこで判例であるが、先ルーサー対ボーデン判決で、州政府の確立とその共和政体保障及びそれに関連する連邦議会の州選出議員資格承認と大統領の民兵召集問題が「政治問題」とされて以来、これまでに外交、軍事、内政問題の各分野にわたり、数多くの「政治問題」判決が出されている。そして、これらを洩れなく列挙すれば、それこそ「寄せ切れ掛布団」（crazy-quilt）(66)ないし「相互に無関係な事例の全くの雑居」（a perfect hash of unrelated cases）(67)の様相を示し、その類型的は握は極めて困難であるとされている。しかし、今までに「政治問題」とされた主な事項を一応整理してみると次のようになろう(68)。
（一）　国内問題
（ｉ）　州政府の確立、正統性、共和政体性
（ii）　州の主権的権利に関する争い
（iii）　インデアンの地位
（iv）　法律及び憲法修正の形式的有効性
（ｖ）　大統領候補者選出のための党全国大会代議員選出問題
（vi）　選挙区割問題（一九六二年ベーカー対カー判決まで）
（二）　外交、軍事問題
（vii）　領土、領海の範囲
（viii）　国家、政府、交戦団体の承認
（ix）　外交使節の承認、特権
（ｘ）　外国人の追放
（xi）　条約の侵犯、終結
（xii）　交戦状態の存続、終結
（xiii）　戦争開始における議会の宣言の必要性、戦争遂行における議会と大統領の協同形式
（三）　中間的問題
（xiv）　民兵（Militia―現在は国民軍ないし国防隊（National Guard）という）の召集、動員及びその訓練、武装、指揮体系
（xv）　国際民間航空路線の認可
しかし、既に断つたように、以上が過去に「政治問題」とされたすべてではない。また、将来、更に付け加えられる可能性があり、逆に、ここに挙げられたものが後に削られることも考えられる。選挙区割問題は、かつては主として州の共和政体保障（連邦憲法第四条第四節）という見地から「政治問題」とされたのに対し(69)、後に、投票権の平等（憲法修正第一四条、第一五条）という見地から司法判断適合性（justiciability）が認められた(70)。判例法はかなり流動的であつて、そこに不動のリストがあるわけではないのである。抽象的にはカテゴリーに属する問題でもベーカー対カー判決でブレナン判事（裁判所意見）が明らかにしたように、裁判所としては、「その問題を政治部門が過去においてどのように取り扱つてきたか、その具体的事案の性質と問題提起のかたち（posture）にかんがみその問題は司法的処分に適するといえるかどうか、司法判断を行つた場合にどのような結果が発生するか」といつた諸点を考慮し(71)、ケース・バイ・ケースに審究して、それが「政治問題」か否かを決定するのであり、「単なる語義学的分類（semantic cataloguing）によつて片付けることは不可能なのである(72)。
〔註〕
(66)　SHAPIRO, 176.
(67)　Frank, 36.
(68)　フインケルシユタイン（前註(39)）の論文以来「政治問題の原則」に関するほとんどの著書、論文で、多かれ少かれ、「政治問題」事項のリスト・アツプが試みられているが、いずれも不十分ないし未完成に終つている。ウエストン（Weston,“Political Questions”, 38 Harv. L. Rev. 296（1925）.以下、この論文を単にWestonとして引用する）がフインケルシユタインの記述は“the whole story”を語つていないと非難すれば（Weston, 298）、フインケルシュタインもウエストンは“the whole truth”を示していないと応酬している（Finkelstein（1925）, 221, 222）ドイツの学者シヤープフ（前註(42)）もポスト（前註(63)）以外のものは自説に都合によい事例だけを挙げている嫌いがあり、全面的に信頼することはできないと言つている（Scharpf 517, footnote）。ポスト（POST, 15-97）のは一九三六年で古くなつてしまつたから、シヤープフ自身のドイツ語の本が最も詳しいということになろう（SCHARPF, GRENZEN DER RICHTERLICHEN VERANTWORTUNG : DIE POLITICAL QUESTION DOKTRIN IN DER RECHTSPRECHUNG DES AMERIKANISCHEN SUPREME COURT（1965）.しかし、これも、パウエル対マコーマツク判決（一九六九年）以降「政治問題」とされたもの――ないしは「政治問題」から外されたもの――を含んでない。
最近の著書で「政治問題」をリスト・アツプしたものとしては、ニユーヨーク大学シユヴァルツ教授の憲法教科書（SCHWARTZ, CONSTITUTIONAL LAW, A TEXTBOOK, 33-34（1972））.があり、次のように述べている（ただし、このリストも、一九七二年以後の判決は検討していない）。
「外交問題との関連のために政治問題とされた事項としては次のものがある。
１　外国政府〔インデアン部族を含む〕の承認に関する問題
２　一定の領域に対する主権に関する問題
３　外交官関係の処理に関する問題
４　交戦状態の存在、中立の問題
５　条約に関する問題
この他に、外交問題に密接に関連し、国境外に向けられた国の武力に関する問題がある。この分野で政治問題とされたものとしては次のものがある。
１　軍隊の海外出兵に関する問題
２　合衆国の参加した戦争の始期及び継続
……しかし、裁判所は、「政治問題の原則」を外交問題に制限したわけではない。政治問題のリストは内政問題に関するいくつかの事項も含むのである。すなわち、
１　共和政体性の憲法的保障に関する問題
２　内乱鎮圧の憲法的保障に関する問題
３　立法府の機構、手続に関する問題
４　法律〔及び憲法修正〕が有効に成立したかどうかに関する問題
右の内政問題に関する事項は、これを二つの大きなクラスに分類することもできる。
１　憲法第四条の保障を実効化するための国内的武力行使に関する問題
２　立法府の内部自治に関する問題」
なお、政治問題のリストに加えても差しつかえないと思われるものに州際犯罪人引渡しがある。憲法第四条第二節第二項は、Ａ州で罪を犯した者がＢ州に逃亡した場合、Ｂ州はＡ州の要請があるときはその者をＡ州に引き渡さなければならないと定め、一七九三年の法律はこの規定をうけて、州際犯罪人引渡しを各州知事の義務とした。しかし、有名な一八六一年のケンタツキー対デニソン判決（Kentucky v. Dennison, 24 How. 66（1961））で、この憲法及び法律に定められた各州の犯罪人引渡義務は道徳的義務（moral duty）に過ぎないとされた。ケンタツキー州から女奴隷を誘つて逃亡しようとした黒人がオハイオ州に逃げ込んだので、ケンタツキー州知事がオハイオ州知事にその引渡しを請求した事案であるが、トーニー長官は奴隷制度に関する南北の対立を背景としたこの事件の重大性と深刻性を十分に感知していると述べた後、右の犯罪人引渡義務は道徳的義務であつてこれを司法的に強制することはできないと判示した。司法的強制を予想しないという意味で、これは政治問題の一種と考えてもよいであろう。See Dodd,“Judicially Non-Enforciable Provisions of Constitutions”, 8 U. Pa. L. Rev. 54, at 84 et seq（1931）; Frankfurter,“John Marshall and the Judicial Function”, 69 Harv. L. Rev. 217, at 227（1955）. Colegrove v. Green, 328 U.S. 549, at 556 per Frankfurter（1946）; Barker v. Carr, 369 U.S. 186, at 245 per Douglas（1962）.この判決は、憲法規定が必ずしもすべて司法的強制を予想した強行規定（mandatory provisions）ではなく、精神規定ないし、いわゆるプログラム規定に過ぎない場合もあることを示したものであるが、この憲法解釈のアプローチは、日本国憲法九条の解釈に関し、英米法学者に受け継がれているようである。高柳賢三、『天皇・憲法第九条』一六〇ページ以下（昭和三八年）、伊藤正己、『憲法入門』一一六ページ以下（昭和四一年）。（なお、日本国憲法に造詣の深いノースウエスタン大学ネーサンソン教授（日米法学会米側理事長）も、九条は外国向けの政治的マニフエストであるという個人的見解を吐露している。）。
(69)　Colegrove v. Green, 328 U. S. 549（1946）とその系譜
(70)　Baker v. Carr, 369 U. S. 186（1962）とその系譜
(71)　Id, at 217.
(72)　Id, at 211.
――ベーカー・テスト――
ブレナン判事は、以上のような定義づけや語義学的分類の困難にかんがみ、これまでの判例からカテゴリカリーに「政治問題」の類型を把えることは正しくないとし、それらの判例について、それぞれの具体的事実関係及び背景を解析し、それに用いられた理論ずけ、ないし、思考過程（analytical threads）(73)を探り、それらに共通する徴表ないし属性（attributes）(74)を見い出す作業こそが大切であるという、そして同判事は、自らこのような作業を行つた結果、「政治問題の原則」は第一次的には（primarily）(75)又は本質的には（essentially）(76)三権分立の作用で、少なくとも次の一つの属性を有するものでなければならないとする(77)。
（ｉ）　憲法条文上明らかにその問題は同位の政治部門の決定に委ねられていること―a textually demonstrable constitutional commitment of the issue to a coordinate political department
（ii）　司法手続上発見でき、利用できる問題解決基準の欠如―a lack of judicially discoverable and manageable standards for resolving it
（iii）　明らかに非司法的裁量行為に属する政策決定が先行しなければ判決することが不可能なこと―the impossibility of deciding without an initial policy determination of a kind clearly for nonjudicial discretion
（iv）　同位部門に対して払うべき敬意を払わないという意思表示をすることなしに裁判所が独自の決定を行うことはできないこと―the impossibility of a court’ranches of government
（ｖ）　既になされた政治的決定に無条件に従うべき特段の必要―an unusual need for unquestioning adherence to a political decision already made
（vi）　一つの問題について多くの部門が種々の宣言をすることから生ずる紛糾（政府の面目喪失）の可能性―the potentiality of embarrassment from multifarious pronouncements by various departments on one question.
このブレナン判事による「政治問題」の定式化（formulations）は、それまで混迷状態にあつた「政治問題」に関する判例法に一つの指標を与えたものとして、じ後の判例、特に下級審判例、に非常に大きな影響を与えた。もちろん、右の六つの定式（これを一般にベーカー・テストと呼ぶ）が、無差別平等に使用されるわけではなく、（ｉ）その問題は政治部門の最終的決定権に委ねられているという憲法解釈ができるかどうかと、（ii）判断基準の欠如―証拠収集能力の限界と専門的知識の欠如を含む―の二点、すなわち、既にみたコールマン対ミラー判決でヒユーズ長官が述べた二つの「支配的な考慮事項」が依然中心的なテストであることは後に明らかにするとおりであるが、いずれにせよ、ある特定の問題が「政治問題」であるか否かは、まず、このベーカー・テストのいずれかに該当するか否かによつて決められるようになつたといって過言ではない(78)。
ところで、右のブレナン判事の定式化に対する学者の評価はまちまちで、必ずしも全面的な賛成を得るには至つていない(79)。しかし、それは実は、ブレナン判事が、それまでの判例のみならず、相対立する学説をも総合的に組み入れようとしたからであるといわれている(80)。そこで、次にいろいろな学説について概観してみよう。
〔註〕
(73)　Baker v. Carr, 369 U.S. 186, at 210（1962）.
(74)　Id, at 210.
(75)　Id, at 210.
(76)　Id, at 217.
(77)　Id, at 217.
(78)　ベーカー対カー判決（ブレナン判事意見）自身は、既にみたように（前註(10)）、当該判決はあくまで州議会議員の選挙区割問題との関連でだけ「政治問題」判決例を分析したもので、一般に妥当する指標を打ち立てようとしたものではない、と断つているが、一九六二年以降の判例―及びその基礎となる当事者の準備書面（briefs）―で、「政治問題」を取り扱いながら、ベーカー対カー判決を引用していないものはないといつてよいであろう。判例索引（シエパード）にみるこの判例の引用頻度は、国（州）際私法上の裁判権に関するInternational Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310（1945）や行政訴訟法上の原告適格に関するData Processing Service v. Camp, 397 U.S. 150（1970）は勝るとも劣らない状態である。
その意味で、後述のオブライエン対ブラウン判決（一九七二年）とギリガン対モーガン判決（一九七三年）がベーカー・テストを用いずに「政治問題」の存在（司法判断不適合性）を認めたことは注目に値する。特に、ギリガン対モーガン判決でバーガー長官が、ベーカー対カー判決の法理は「一定の、注意深く妥当領域を限画された事案」（certain carefully delineated situations）についてだけ適用になると宣明したことは、ブレナン判事の右の断わりがあるとはいえ、バーガー・コートの性格を明確にした点で非常に画期的である。なお、前註(10)及び後註(180)参照。
(79)　ベーカー対カー判決についてのコメントは無数に上るが、さしあたり、McCloskey,“The Supreme Court, 1961 Term, Forward : The Reapportionment Case”, 76 Harv. L. Rev. 54（1962）; Emerson,“Malapportionment and Judicial Power”, 72 Yale L. J. 64（1962）; Dixon,“Legislative Apportionment and the Federal Constituion”, 27 Law & Contemp. Prob. 329（1962）; Neal,“Baker v. Carr : Politics in Search of Law”, in 1962 SUP. CT. REV. 252（1963）; McKay,“Political Thickets and Crazy Quilts : Reapportionment and Equal Protection”, 61 Mich. L. Rev. 645（1963）; Lucas,“Legislative Apportionment and Representative Government : The Meaning of Baker v. Carr”, 61 Mich. L. Rev. 711（1963）;“Reapportionment Symposium”, 63 Mich. L. Rev. 209（1964）等参照。なお、特殊な立場からの批判としてTollett,“Political Questions and the Law”, 42 U. Det. L.J. 439（1965）がある。
(80)　“The Supreme Court, 1968 Term”, 83 Harv. L. Rev. 62, 63-66（1969）; Notes,“War in Cambodia―Political Question?”38 Albany L. Rev. 245, 252, note 61（1974）.
四　学説―「政治問題」判決例の分析と整理
ドイツの学者シヤープフの分類によれば、「政治問題の原則」をいかに理解すべきかに関しては大別して、
（ｉ）　厳格主義（classical theory）
（ii）　英知主義（prudential theory）
（iii）　機能主義（functional theory）
の三つのアプローチがある(81)（今日では更に（iv）法益分析主義（interest analysis theory）を付け加えねばならないこと後述のとおり）。
――厳格主義と英知主義――
第一の厳格主義者（classicists）の見解によれば、適法に提起された法律上の争点について、これを審理判断するのは裁判所の義務であつて、憲法自身が、三権分立の建前上、その問題を他の部門の自治的解決（autonomous determinations）に委ねているという場合を除き、裁判所が任意に司法審査を回避することは許されない。「政治問題」とは、かように憲法自身が認めた例外事項であり、これに該当するか否かは、それ自体、憲法解釈問題であつて、裁判所が司法審査を行うべきか、これを回避すべきかについての裁量権を有するわけではないという(82)。ウエストン(83)やコロンビア大学ウエツクスラー教授(84)らの見解がこれである。
これに対し、第二の英知主義者（prudentialists）は、従来の判例を卒直に検討した場合、裁判所が、右のような厳格な憲法解釈の立場からのみ司法判断適合性の有点を判断してきたと解するのはどうしても無理であり、「何かもつとはるかにフレクシブルなもの、解釈でもなく、規範でもない、何か英知的なもの」（something greatly more flexible, something of prudence, not construction, not principle）がそこにあるという(85)。政治問題の判例を最初に詳細に分析したフインケルシユタインは、裁判所が、（ａ）実体判決がもたらすであろう結果の重大性に対するおそれ、又は（ｂ）そういうタイプの問題は裁判所の処理能力を超えており、ないしは「余り高すぎる」問題であるという感じ、を抱き、その問題について審判を下すことは、その時点では不賢明であり不適当であるという意見に達したとき、それを政治問題として政治部門の解決に委ね、司法審査を回避してきたという(86)。
ブルデンシヤリストの最強の理論家であるイエール大学のビツケル教授は、「政治問題」は原告適格（standing）、成熟性（ripeness）、裁量的上告不受理（denial of certiorari）等と同じく、裁判所が憲法判断を回避する方法（いわゆる「消極の美徳」―passive virtues）の一つであり、その窮極の形（culmination）であるとみる(87)。裁判所は、時として法の建前（principle）と便宜的必要（expediency）とのかつとう―いわゆるリンカーン的かつとう（the Lincolnian tension）(88)―に直面し、その国民的権威を維持するためには「何もしない」ことこそが最も大切な仕事となる場合が生じる。それは決してし意的な回避ではない。民主政治の理論と実践によつて画された司法権の限界を自ら承認することに過ぎない。洗練と理性によつて支配される成熟した民主主義社会においては、プリンシブルのアンテイテーゼはし意でも便宜でもない。それは英知（prudence）なのである(89)。「政治問題の原則」は、
（ａ）　問題が異常な性格を有しており、十分に確立した法原則に従つてそれを解決することは困難で、結局は便宜的必要に従つて解決せざるを得ないのではないかという懸念、
（ｂ）　問題が司法審判の対象たるには余りに一過的なものであり、またその問題の可能な広がりを予測できないこと、
（ｃ）　実体判決を下した場合、その判決が無視されるのではないかという不安、及び、それにもまして、判決は恐らく無視さるべきものであるが、実際には無視されないであろうという不安、そして
（ｄ）　最後に、要するに―成熟した民主主義社会においてのことであるが―国民の選挙による民主的コントロールを受けない、したがつて、逆に、力を引き出す大地を持たない裁判所の内在的脆弱性と自己懐疑
といつたもろもろの考慮が入り混つて、裁判所が、その問題は裁判所の処理能力を超える問題であると感じたときに発動されてきたという(90)。
ところで、クラシシストとプルデンシヤリストとの差異は、必ずしも見た目ほどには大きくない。けだし、憲法が政治部門に問題の解決を最終的に委ねているといつても、憲法条文上、疑いもなくそうなつているのは各議院の議員資格審査及び懲戒処分ぐらいのもので、他は、結局は裁判所が憲法の精神を汲んで、そういう解釈を下すのである。したがつて、そこに裁判所の経験的英知ないし裁量が働く余地を全く否定することはできないのである。ウエストンはフインケルシユタインの立場を司法的日和見主義（judicial opportunism）だと批判し(91)、「政治問題」か「司法問題」かはあくまで憲法解釈（委任された権限の範囲の決定）であると主張したが、彼自身も、憲法の規定は必ずしも明らかではなく、解釈の余地があることは認めざるを得なかつた(92)。ウエストンは、それまでの判例を分析して、「政治問題」に基本的に共通するもの―つまりは、「政治問題」に関する憲法解釈の基準となるもの―として次の六つを挙げている(93)。
（ａ）　その問題における基本的権限が憲法によつて明らかに裁判所に委ねられたものでなく、むしろ他の部門に委ねられていること、
（ｂ）　そういう基本的権限は、我々が通常、政治的行為と理解するところのものにより行使されていること、
（ｃ）　それらの権限が、私人間の紛争を主とする通常の法律問題や、平常な世事に対する警察権の問題に関するものでなく、政府の維持、強化、機能、ないし国家の対外的及び対内的存立にかかわる重大事に関するものであること、
（ｄ）　事実の認定が問題になる場合についていえば、その権限を行使する者が、単に法の機械的執行のためでなく、自己の裁量行為の基礎として事実の認定をする必要があること、
（ｅ）　外交、軍事に関する事項についていえば、そこでは緊急な行為が必要であり、かつ、その行為の及ぼす影響は非常に広範囲にわたるため、のんびりとその有効性を訴訟で確かめるというようなことは許されないこと、
（ｆ）　その他、憲法条文からもうかがわれ、また憲法起草者たちが注意を払わなかつたとは考えられない実際的考慮―統一、確実性、〔三権相互間の〕敬意と秩序、能率等々。
また、ビツケル教授の立場には強く批判的なウエツクスラー教授も、一定の問題が憲法解釈上政治部門又は国民の最終決定権に委ねられているという結論は、
（ａ）　裁判所が判決するため必要な事実の認定ができないこと、
（ｂ）　その決定には便宜的裁量が必要であり、裁判所がこれについて拘束的法規範を考案し、適用することができないこと、
（ｃ）　政治的コントロールが決定の指導原理となるべきこと、
（ｄ）　例えば、外交関係の場合のように、国家が一つ以上の口を通して話すことに特別の危険が存在すること、
（ｅ）　例えば一州の政府自体が違憲なものであるというような判決を下した場合に生じ得る重大な結果に対し裁判所が処理能力を欠くこと、
（ｆ）　憲法の明文の規定の重み、
等々のもろもろの考慮から導かれるものであることを認めている(94)。これをみても、クラシシストとブルデンシヤリストとの間に、それほど大きな懸隔があるわけでないことは明らかであろう。
なお、大きくいつてプルデンシヤリストの立場に属する学者の中にも、重点の置き方にいくらかの差異が認められる。例えば、フイールドは、「政治問題」の判定に当たつて最も重要なフアクターは、その問題解決のための法的基準（legal principles）の存否であるとし、裁判所が経政及び政策問題（questions of statecraft and policy）に立ち入ることができないのはこのためであるという(95)。これは後に検討するフアンクシヨナリストの立場に接近するが、フイルドは続いて、「右のフアクターにも増して重要なフアクターは、政府の職務を有効に遂行するために必要であるが、憲法が付与していないある種の権限の行使について、余り憲法的制限の原則（the doctrine of constitutional limitations）を厳格に適用したくないという裁判所側の配慮であつた」とも述べており(96)、やはりプルデンシヤリストといわなければならないであろう。
ハーバード大学のジヤツフエ教授もどちらかといえば、右のフイールドに通じる見解をもつている。すなわち、我々は時として、この仕事は規則がない方がうまくやれる（The job is better done without rules.）とか、たとえ適用法規があつても、それは決定をなすに当たつて考慮すべき多くの関連事項の一つに過ぎない、と信ずべき場合がある(97)。その問題を解決するための法規準が十分に成熟していない場合、又は、その問題が、裁判所の領域外のもろもろの国家政策の複合体と密接に結びついており、その問題だけを切り離して裁判所が解決しようとすれば、まずい（poor）解決になるか、又は、より大きな複合体における健全な総合的決定を阻害する結果となるような場合に、これを「政治問題」というのである(98)。また、司法的介入の成果（判決の執行）が期待されず、裁判所の権威が却つて傷つくおそれがあるような場合にも「政治問題」の存在が認められる(99)。ジヤツフエ教授は例の流暢な文章でこのように述べている。
〔註〕
(81)　Scharpf（前註42）。
(82)　Wechsler,“Toward Neutral Principles of Constitutional Law”, 73 Harv. L. Rev. Ｉ, 7-9（1959）.
(83)　Weston（前註69）。
(84)　Wechsler（前註82）。
(85)　BICKEL（前註13）125 ; Bickel（前註13）46.
(86)　Finkelstein（1924）（前註39）344-345, 363.
(87)　BICKEL, 125 et Seq. 183 et Seq
(88)　Id, 65.
(89)　Id, 69 et Seq, 132-133.
(90)　BICKEL, 184 ; Bickel 75.
(91)　Weston, 298.
(92)　Id, 328, 331-333.
(93)　Id, 327-328.
(94)　HART & WECHSLER（前註58）233.
(95)　Field,“The Doctrine of Political Questions in the Federal Courts”, 8 Minn. L. Rev. 485,511 et seq.（1924）.
(96)　Id, 512.
(97)　JAFFE, JUDICIAL CONTROL OF ADMINISTRATIVE ACTION, 491（1965）.（この本のChapter 12, standing to secure Review : Public ActionsはJaffe,“Standing to Secure Review : Public Actions”, 74 Harv. L. Rev. 1265（1961）に基いている。）
(98)　Id, 492.
(99)　Id, 494.
――機能主義アプローチ――
次に、三権分立とか基準の欠如とかいつた見地から「政治問題」の統一的は握ないしその「観念的正当化」（conceptional justification）(100)を試みることを断念し、むしろ、「政治問題の原則」を適用した裁判所の実際的理由ないし司法的思考過程（judicial thought-process）(101)を探究しようとする一派がある。ポストやフランクがそれで、例えばフランクは、「政治問題の原則」の実際的根拠として次の四つのものがあるという(102)。
（ａ）　迅速かつ一回最終的な決定が必要なこと、
（ｂ）　司法部の能力を超えること、―これには、次の二つの場合がある。
（ｉ）　司法的救済では最終的解決にならず、立法的解決を必要とする場合
（ii）　裁判所の情報集収能力、事実認定能力に限界がある場合
（ｃ）　明らかに他の部門の専権事項であること、
（ｄ）　処理できない事態が発生するおそれ
フランクはもちろん、右のような実際的根拠だけでは従来の判決例全部を説明できないことは認めるが、右の四つ以外の理由により「政治問題の原則」を発動させた判例は、正当なものとはいえないと説く。すなわちそれらは合目的性ないし機能的正当性（functional justification）を欠くのである(103)。
このようにしてポストやフランク、特にフランクの説は、これをフアンクシヨナル・アプローチと呼んでもよいものである(104)。しかし自らフアンクシヨナリストを任じて登場したのは何といつてもドイツの学者シヤープフである。シヤープフがイエール大学の客員助教授時代に書いた「司法審査権と政治問題―その機能的分析」(105)は、「政治問題の原則」に関する判例と学説を、アメリカの学者のだれよりも手際よく分類し整理したもので、アメリカの「政治問題の原則」を調べる際の最も重要な文献の一つとなつているが、シヤープフは、その中で彼自身の見解を展開し、これをフアンクシヨナル・セオリーと呼んだ(106)。
シヤープフによれば、裁判所が司法過程（当事者主義による、いわゆるthe American judicial process）そのものに内在する手続的限界を認識し、次のような諸点から（中では、（ａ）が最も重要）当の問題は裁判所の処理能力ないし責任領域を超える問題であるという確信を得た場合、そこに「政治問題の原則」が働くという(107)。すなわち
（ａ）　判断資料の収集、評価能力の限界
（ｂ）　統一的見解の必要
（ｃ）　政治部門による総合的大局的判断に基づく決定の必要
がこれである。ただし
（ｄ）　個人の重要な基本的人権の侵害が問題となつている場合、または
（ｅ）　立法府と行政府との間、又は連邦と州との間の管轄権が争いとなつている場合
は、司法権の発動が期待される典型的な問題として、裁判所はその審理判断を行わなければならない。有名なトルーマン大統領の鉄鋼接収事件（The Steel-Seizure Case）(108)は明らかに（ｅ）立法府と大統領との管轄権争いであり、また南北戦争直後や太平洋戦争中に起つた軍法会議による一般市民の処罰(109)は（ｄ）個人の重要な人権侵害問題であつた(110)。
ところでシヤープフは右の論文の最後の一節で、これまで「政治問題」として処理されてきたほとんどの事件は、「通常のアメリカ的訴訟形態をとつて提起されたものの、その司法審査の結果が、実際には当該当事者の利害をはるかに超えた影響を及ぼす場合」であり、そのことを認識すれば、司法裁判所本来の機能、すなわち当事者間の紛争の解決という点にかんがみ、それらの「政治問題」判決例の正当性は容易に肯首できるであろうという注目すべき発言をしている(111)。この点にヒントを得たと思われるものが法益分析主義（interest analysis theory）である。
〔註〕
(100)　Frank（前註47）37.
(101)　POST（前註63）98.
(102)　Frank, 38-40.
(103)　Id, 40 et seq.フランクは機能的正当性を欠く例として、Colegrove v. Green（選挙区割問題）、Chicago & Southern Air Lines v. Waterman Steamship Corp.（国際民間航空路線認可問題）、Ludecke v. Watkins（戦争の継続と敵国人追放問題）、Harisiades v. Shaughnessy（共産主義者外国人の追放問題）の四判決を挙げている。「討議」の項でハーバード大学のフロインド教授が、選挙区割問題は、フランクの実際的根拠（ｂ）（司法的能力の限界）と、（ｃ）（議会の専権事項）とに照らし、司法問題とするには疑問があると述べたのに対し、フランクは、これは難かしい問題で彼自身も六〇パーセントぐらいの確信しかないが、議会（特に州議会）は不平等区割に既得権を有していてその改正に興味がないし、民主主義政治機構自体が病気の時は外部からの、すなわち司法部による介入が必要だと思うと述べている（Frank, 43-47）。このフランクの見解はストーン判事（後、長官）の「政治的プロセス」の理論とともにやがてベーカー対カー判決を導く原動力となつたことに注意すべきである（後註180参照）。
(104)　See“The Supreme Court, 1968 Term”, 83 Harv. L. Rev. 62, 65, note 19（1969）.
(105)　Scharpf（前註42）。なお、シヤープフのドイツ語の著書につき前註69参照。
(106)　Id, 566.
(107)　Id, 567 et seq.ここでシヤープフは、（ａ）（資料収集、評価能力の限界）の点からChicago & Southern Air Lines v. Waterman Steamship Corp.（国際民間航空路線認可事件）判決は正当であつたとし、先のフランクの批判（註103）に反対している。Id, 568, note 183.
(108)　Youngtown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579（1952）.この判決は、「政治問題の原則」の限界を示す判例として重要であるからここで説明を加えておこう。一九五二年四月四日、アメリカ鉄鋼業における労使の話合いが決裂し、政府の周旋、調停も失敗に終つたため、全国鉄鋼労連は同月九日からストライキに入る旨を企業側に通告した。トルーマン大統領は、このストライキは朝鮮戦争の遂行ないしアメリカの国防上重大な危機をもたらすと考え、四月八日、大統領命令を布告して、商務長官に対し主な鉄鋼会社の工場を接収（seize）し、その操業を継続するよう命じた。同長官は直ちに右命令に従い工場接収をした上、鉄鋼会社社長を自己の代理人（操業管理人）に任命し、長官の定めた規則に従つて操業の維持管理に当たるよう命じた。大統領は右命令布告の翌日及び一二日後、自己のとつた行動を議会に報告するメツセージを送つたが、議会はこの命令を承認する挙に出ず、再度沈黙することにより抗議の意思表示をした。鉄鋼会社も抗議の上で一応命令に服するとともに、直ちにコロンビア地区連邦地裁に訴えを提起し、違憲宣言及び接収行為の差止めを求めた。同地裁は四月三十日、請求を容れて差止命令を下したが、控訴裁判所は同日右差止命令の効力を停止したため本件上告となつたものである。最高裁は五月一二日から弁論を開始し、六月二日、地裁判決を維持し、右大統領の接収行為は違憲であるという判決を下した。財産権の接収はもちろん法律に基づいて行われなければならないが、本件のような接収を認める法律はないし、議会が大統領にそのような権限を委任したこともない。否、一九四七年のタフト・ハートレイ法の審議の際、議会は、執行部による緊急接収権は強制仲裁権とともに労働関係調整手段としては不適当であるとしてこれを否定したのである。また、合衆国本土が戦場（theatre of war）になつているわけではないから、大統領がアメリカ軍総司令官として戦争大権を行使するということは許されないし、我が憲法制度上、総司令官が労働争議により生産が止まることを防ぐため私有財産を接収する終局的権限があると解することも到底許されない。それはあくまで立法府の権限である、というのである。
このように本件の背景には議会と大統領との間に権限争いがあり、司法介入が行われなければ大統領（総司令官）による独裁が事実上認められる結果になるという事情があつた。司法自制論者のフランクフアーター判事が本件で司法介入の必要を認めた根本的理由は、その三五ページにわたる補足意見の最後の部分で引用したブランダイス判事の言葉―三権分立の原理は能率的行政よりは、相互抑制により独裁から国民を救うことを目的とするものであるというもの―に集約されているといえよう（Id, at 613-614）。フランクファーター判事によれば、議会は、一九四七年のタフト・ハートレイ法（労使関係調整法）を制定して、大統領に対し、
「貴方は〔勝手に〕接収してはいけませんよ。もし、特定の事態の下で接収がどうしても必要だとお考えの場合は、どうぞ私どもにその旨を報告し、〔その都度〕接収権の付与方を請求してください。」と申し入れたのである。（id, at 603）。大統領がこの議会の明白な意思を無視して独自に接収を行つたことは憲法の三権力分立の建前に照らし違憲行為であるといわなければならず、このような政治部門間の権限争いがあるときは司法部の介入が要請されるのである。なお、本件は、シヤープフの（ｅ）立法府と行政府との間の権限争いのみでなく（ｄ）個人の重大な基本的人権（個人の財産権と労働権）の侵害が問題となつた場合、にも該当するであろう。
(109)　Ex parte Milligan, 4 Wall. 2.（1866）; Duncan v. Kahanamoku, 327 U.S. 304（1946）.
(110)　Scharpf, 583 et seq.
(111)　Id, 596-597.
――法益分析主義――
法益分析主義の立場が最初に表明されたのは一九六九年のハーバード・ロー・レヴユー・ノート（一九六八年度最高裁判所判例分析ノート）(112)であつた。このノートはまず、裁判所が「政治問題の原則」を理由に適用ないし審理を拒否した法規は、裁判所が日常適用している法規とどう違うか、という疑問から「政治問題」に関する判例の統一的理解を試みようとする。そして、問題の法規が個人（複数、グループを含む）の権利を他の個人、州、連邦政府による侵害から保護しようとしている場合は、裁判所はその権利の救済を拒むことは許されないが、例えば、外国政府の承認とか、領土、領海の範囲とかに関する法規は個人の権利保護を目的としたものではないから、特定の個人がそうした法規に基づいて保護を求めようとするとき、そこに「政治問題の原則」が働くことになるという(113)。
しかし、例えば、連邦議会の宣戦布告権のような場合だと、それが戦争の結果、生命・自由・財産を脅やかされる個人の保護のため国家権力発動に関する手続的制限を加えたものか、または、かかる国家存立に関する重大な政策の決定についての政府機関相互間の手続を定めたものか、必ずしも明確でない。そこに解釈の余地が出てくる。選挙区制度問題（ベーカー対カー事件）や議員資格問題（パウエル対マコーマツク事件）では、適用法規が、単に、選挙制度の公正という社会全体の利益だけでなく、選挙人個人の平等権と議員個人及びその議員を選出した選挙人個人の利益をも保護する目的であると解する余地があるので、この点から、それらの問題について司法判断適合性ありとした判決の正当性を肯首することができるという(114)。
この法益分析主義の立場を一層明確にしたのが、一九七四年のスターンシユタインの論文(115)で、スターンシユタインは従来の「政治問題」判決例を、そこに提起された利益の性質によつて再分析しようと試み、これをシヤープフのフアンクシヨナル・アナリシスに対し、インタレスト・アナリシスと呼んでいる(116)。スターンシユタインによれば、裁判所に提起される利益には個人的利益（individual interests―例えば財産権、自由権）と普遍的利益（collective interest―例えば、法の公正な執行を確保することの利益）とがあり、政治問題は後者について成立する。マーベリー対マデイソン判決（一八〇三年）の中で、マーシヤル長官が「裁判所の職務は、ただ個人の権利について判断することであり、大統領や行政官が、その裁量に属する任務をいかに履行すべきかを審理することではない」と述べたのもその趣旨である(117)。ウオーレン・コート最後の司法積極主義判決として知られるパウエル対マコーマツク判決（一九六九年）も、個人（黒人であるアダム・クレイトン・パウエル個人とパウエルを選出した個人達）の利益保護という点から説明できるであろう(118)。
しかし、訴求されたものの本質が個人的利益でなく、一般国民に共通する利益である場合は問題は原則として、政治的プロセスによつてこれを解決すべきであり、選挙を通じて国民に直接責任を負い、したがつて、国民の意思を敏感に反映すべき立法府及び行政府がその解決に最も適した機関である(119)。もつともかつて普遍的利益とされたものが時代の進展により、また問題提起の仕方により、個人的利益と解されることがあり得ることは注意すべきで、選挙区割問題（コールグラヴ対グリーン判決（一九四六年）からゴミリオン対ライトフツト（一九六〇年）、及びベーカー対カー判決（一九六二年）への変遷）がこれを例証している(120)。
なお最後に、スターンシユタインは最近の原告適格の自由化により、啓蒙的市民が自任公益代表（self-appointed public-interest groups）として広く普遍的利益の保護を目的とした行政訴訟を起こせるようになつている点にかんがみ、「政治問題の原則」をこのようなインクレスト・アナリシスの立場から再検討することが非常に重要になつてきたと述べている(121)。
(112)　“The Supreme Court, 1968 Term”, 83 Harv. L. Rev. 62（1969）.
(113)　Id, 69-71.
(114)　Id, 71-77.
(115)　Sternstein,“The Justiciability of Confrontation : Executive Secrecy and the Political Question Doctrine”, 16 Ariz, L. Rev. 140（1974）.
(116)　Id, 147.
(117)　Id, 152, quoting Marbury v. Madison, I Cranch 137, at 170（1803）.
(118)　Id, 151.パウエル対マコーマツク事件が一つの黒人問題として一般市民の目に映つていたことは注意を要する。下院資格審査委員会の委員長エマニユエル・セラーが当時の全国テレビ放送で失言したように、この処分は下院から「生意気な黒ん棒奴」（uppity nigger）を追い出そうとしたものと一般には受け取られており、裁判所がこの事件をどう処理するかも、「黒人問題」という観点から注目されていたのである。See, e.g., WEEKS, ADAMS C. POWELL AND THE SUPREME COURT（1971）; Sandalow,“Comments on Powell v. McCormack”, 17 U.C.L.A.L. Rev. 164, 165（1969）; Jackson,“The Political Question Doctrine : Where Does It Stand After Powell v. McCormack, O’
一方、最高裁は既に一九六六年のボンド対フロイド判決（Bond v. Floyd, 385 U.S. 116.）で同様の問題に司法介入を行つていた。黒人のジユリアン・ボンドは全国非暴力学生協議委員会の委員で、ジヨージア州議会の議員に立候補し当選した。しかし、ボンドはヴエトナム戦争反対学生運動の指導者であつたため、ジヨージア議会は、ボンドが「敵国から合衆国を守る」旨の宣誓を正直になし得ないとして、宣誓就任をさせず排除した。最高裁は、かかる処分はボンドの言論の自由を奪うものであるとしたが、同時にジュリアン・ボンド個人と彼を選んだ黒人たちの政治参加権を侵害するもので憲法修正第十四条の平等保護条項にも反するとした。人種差別が行われた場合は断固として司法介入を行うのが連邦最高裁判所の伝統であり（Nixon v. Herndon, 273 U.S. 536（1927）per Holmes ; Gomillion v. Lightfoot, 364 U.S. 339（1960）per Frankfurter.これらの判決については次註119参照）、パウエル対マコーマツク判決もこの伝統に沿つたものと解することができよう。政治問題に介入することを嫌つたハーラン判事がこの判決で反対意見を書かなかつたのはそこに人種差別問題が含まれていたからであろうと思われる。
(119)　Id, 152,154.スターンシユタインは、普遍的利益に関する判例として、有名なMassachusetts v. Mellon, 262 U.S. 447（1923）を引用する。これは産婦法（Maternity Act of 1921）によつて連邦政府が一定の条件（半額負担その他の要件）をみたす州に対し（てだけ）福祉補助金を支給し、州の福祉警察行政に干渉するのは州に留保された権限（修正第十条）の侵害であり、違憲であるという訴を却下した判決であるが、この訴えの主題は個人の具体的権利に関するものでなく、州の抽象的政治的権限ないし主権に関するものであつたうえ、特定の州の問題でもなく、他のすべての州に共通する問題であつた。
なお、この州が州として抽象的に有する利益（ないし抽象的に被つた損害）が司法判断に適しないことはGeorgia v. Stanton, 6 Wall, 50（1868）; Taylar and Marshall v. Beckham, 178 U. S. 548（1900）; Pacific States Telephone & Telegraph Co. v. Oregon, 223 U.S. 118（1912）等、州の共和政体保障（憲法第四条第四節）に関する古典的な「政治問題」判決で確立されているが、この「州が州として」という点を特に強調したのはフランクフアーター判事であり、同判事をもつて法益分析主義の始祖とすべきかも知れない。すなわち、フランクフアーター判事はColegrove v. Green, 328 U.S. 549（1946）で、イリノイ州の連邦議会議員選挙区割問題は「政治問題」だとしたが、その理由として、まずそこで訴えられているものが、個人的損害（a private wrong）でなくて、イリノイ州が州として、すなわち政治体として被つた損害（a wrong suffered by Illinois as a polity―同州が連邦議会に正当に代表される利益の逸失―）であることを指摘している（id, 552）。また、ベーカー対カー判決における反対意見でも、裁判所が選挙区問題を含む州の政治体制一般の問題を解決し、矯正する機関として不適切であることは前掲Pacific States Telephone & Telegraph Co. v. Oregon判決（人民投票による法律で特殊法人に課税したことは、共和政体性（間接民主主義）に反し違憲だという訴を却下したもの）で検討し尽くされていると述べ、特に、ホワイト長官の次の判示部分を引用する（Baker v. Carr, 369 U.S. 186, at 291, per Frankfurter, dissenting, quoting 223 U.S. 118, at 150-151）。
「〔本件訴求〕が本質的に政治的性格を有していることは、ここで進められている論議が、税金を税金として攻撃しようというのでなく、州を州として攻撃（assault on the State as a State）しようとしている点に徴しても明白である。それは徴税法が作られた州の政府の構造と政治的性格に向けられているのである。本法廷に呼ばれたのは政治団体（political entity）としての州政府であり、しかも州の権限行使が憲法上の制限に反して個人の権利を侵害したからその司法審査を求めるというためでなく、州に対し、同州が共和政体を有する州として存立することを求めるためである。」
訴求の対象とされている利益ないし損害の性質という点から、フランクフアーター判事は、一般の選挙区割問題は、黒人の投票権を侵害した場合と全く異なるとして、後者に関する判例（例えば、予選会における黒人排斥を違憲としたNixon v. Herndon, 273 U.S. 536（1927）per Holmes）と区別した。そして、アメリカ史上最も悪名の高いアラバマ州における黒人差別のためのゲリマンダリングを扱つたGomillion v. Lightfoot, 364 U. S. 339（1960）では自ら裁判所意見を書き、ここでは黒人の投票権の侵害があつたとして、先のColegrove v. Greenと区別したのである。
(120)　Id, 150.これらの判例については前註119参照。
(121)　Id, 162-166.一九六〇代における原告適格の自由化（the Liberalized Law of Standing）の詳しい紹介については藤田、「アメリカ合衆国における行政訴訟原告適格の法理」（訟務月報一九巻五号五九ページ、昭和四八年）参照。最近の注目すべき判例としてはUnited States v. SCRAP, 412 U.S. 669（1973）がある。
なお、以上の学説のほかに、「政治問題の原則」という統一的な原則があることを否定するカリフオルニア大学（バークレイ）タイガー教授の見解がある。Tigar,“Judicial Power, the“Political Question Doctrine”, and Foreign Relation”, 17 U.C.L.A.L. Rev. 1135（1970）.タイガー教授は、古典的な「政治問題」判決を十ほど分析し、そこに裁判所の裁量的憲法判断回避を認めたものは一つもないという。外交、軍事関係、そして恐らく共和政体保障に関する判決は、当該問題は憲法上政治部門の決定に委ねられており、それは政治部門の権限内に属する事項であるから裁判所はその決定を最終的なものとみなし、それに従うというもので、「政治問題」であるなどと言つたのは全く余計なことであつた。議会や軍法会議に自律権ないし個別的事件審査権を与えている場合も同じである。すなわち、同教授によれば、従来の「政治問題」判決は、裁判所がそこに政治部門の決定権―自由裁量権―を認め、合憲判断を下したものにほかならない（外交、軍事関係についてはヘンキン教授―HENKIN, FOREIGN AFFAIRS AND THE CONSTITUTION, 213-214, note 26, 449-450（1972）もタイガー教授と同一見解である）。大統領の不可侵性が「政治問題」といわれたりすることもある。その他、証拠法則によるものがある。すなわち、外交官や外国船の治外法権に関する国務省の確認書や、通過法案の文面に関する両院議長と大統領の認証行為に最終的証明力を与え、他の方法による立証を許さないという証拠法則（一種の口供証拠禁止の原則―Parol evidence rule）があり、これが時として「政治問題」と呼ばれている。シヤープフは司法手続の内在的制約―証拠集収能力と資料評価能力の限界―から「政治問題の原則」を正当化しようとしているが、タイガー教授によれば、これは正当でない。そういう場合は証拠法則で処理すべきである。すなわち、十分な証拠、評価できる資料の提出がなかつた場合は一般の立証責任（証明の必要、口供証拠禁止の法則も含む）によつて勝敗を決めればよい。なお、タイガー教授は立証責任との関連で、外交、軍事等、個人の利益でなく一般の福利を対象とした国家行為については適法性（合憲性）の推定（the presumption of regularity）が働くといつていることは興味深い（id, 1166）。
タイガー教授の論文はシヤープフの批判からも明らかなように、当為論的な色彩が強いことは否定できない。ビツケル教授の説やコールグラヴ対グリーン判決におけるフランクフアーター判事の理論に対してはもちろん、ベーカー対カー判決におけるブレナン判事の定式に対しても批判的である。そして十ほどの古典的な判決以外の判決については十分な―少なくともシヤープフの研究と比肩できるほどの―検討を行なつていない。しかし、タイガー教授は、以上のような論考を行つて、裁判所に憲法判断を回避する裁量権はないとし、議会の宣言を経ていないヴエトナム戦争の合憲性の問題は司法審査に服する問題であるという結論に達している。
五　「政治問題の原則」の近況
１　概観
一九六二年のベーカー対カー判決（選挙区割問題）と一九六九年のパウエル対マコーマツク判決（議員資格審査問題）とによつて象徴されるウオーレン・コートの司法積極主義の下で、「政治問題の原則」はほとんど凋落してしまつたかにみえたが、バーガー・コートの下でその有効性が再確認されるに至つたことは冒頭で述べたとおりである。バーガー長官は、ナシヨナル・ガードの訓練・武装・指揮体系を「政治問題」としたギリガン対モーガン判決（一九七二年）の中で、ベーカー対カー判決等、その妥当領域が注意深く限定された一定の事例（certain carefully delineated situations）について「政治問題の原則」が適用されなかつたからといつて、この原則が死滅（demise）してしまつたと考えるべき理由はない、とわざわざ断わりを述べている(122)。ハーラン判事の表現を用いれば、バーガー・コートは、ウオーレン・コートがフランクフアーター判事の警告に反して入つて行つた「政治の藪」（political thickets）の茂みからいま脱出しようとしているとみることもできよう(123)。
周知のように、一九六〇年代のアメリカは、長い戦争（第二次世界大戦、冷たい戦争、朝鮮戦争）の緊張から解かれ、国民の政治的関心はようやく黒人問題や都市問題等に関する内政面に向けられるようになつた。いわゆる市民権運動（civil rights movements）がそれである。そして、自己の望む解決を立法部や行政部に早急に期待することは無理だと考える者は、その政治不満を法律的紛争の形で裁判所に持ち込み、裁判所の命令によつて現状を打破しようと試みた。黒人差別（教育、就職、住居、参政権等すべてにわたる差別行為）の撤廃、言論・集会の自由の絶対化、ワン・マン・ワン・ヴオートの原則に基づく選挙区の再分割、刑事捜査段階における人権擁護等々、ウオーレン・コートの司法積極主義は正にこのような時代の要請に応えたものということができる(124)。しかし、裁判所が政治的闘争の場―政治的渦巻の中心（center of a political maelstrom）(125)―となり、裁判官が政治的改革の旗手となることは、民主主義の原則からいつて必ずしも望ましいものとは言えない。けだし、それは「人民による政治」ではなく、「裁判官による政治」（government by injunction）といわなければならないからである。ウオーレン・コートの勇気ある行動に対する大方の賞賛とともに、民主主義政治の見地からするかなり厳しい批判の声が上がつたのもまた止むを得ないといえよう(126)。
そして現代における政治不満の裁判所持込みという風潮ないし傾向は、司法積極主義者自身もこれを警戒していたところであつて、ブラツク判事が「合憲性の審査という仮装の下に（under the guise of determining constitutionality）司法部が我々社会のあらゆる重要な政策決定を行つてくれるものと期待する傾向」や、「最高裁判所は、立法府や行政府よりも、我々の問題をより早く、より望ましく解決してくれるという考え」を批判し、九人の裁判官にそのような期待を抱くことは危険であり、そういう重要な政策決定はあくまで、国民と国民の代表者によつて行われるべきであると説いたことは既に指摘したとおりである(127)。また、国教分離条項に違反した政府の行為（慈善的宗教学校に対する教育費の補助）に対する憲法訴訟について納税者の原告適格を認めたフラスト対コーエン判決（一九六八年）(128)で、ウオーレン長官は国教分離条項の特異な性質（特定明示的な国費支出制限条項であること）を強調し、決してこの判決が、連邦の行政訴訟一般について納税者の原告適格を認め、「政府のやり方に対する一般的不満をぶちまけるフオーラムとして連邦裁判所を使う」傾向を是認し、助長しようとするものではないことを明確にした(129)。
コロンビア地区巡回控訴裁判所で数多くの行政訴訟を取り扱つてきたバーガー新長官が、このような傾向ないし風潮に特に敏感であつたのは当然で、同長官の判決意見には、政治不満の裁判所持込みを極力押えようという決意がしばしばうかがわれる。バーガー・コートの基調を最も明確に表明した判例の一つとして知られる一九七二年のテータム対レアード判決(130)はその好例であろう。これは、市民権運動の指導者たちが、陸軍省による国内不穏分子調査活動を違憲として訴え出たものであるが、最高裁判所は、単にそうした陸軍省の秘密活動が言論・集会の自由に対してchilling effects（おじけさせる効果）を与えているというだけでは、まだ司法判断に適合する法律上の争訟（case and controversy）があるとはいえないとして訴を却下した。裁判所意見を書いたバーガー長官は、その中で、啓発された一部の者が他の何百万のアメリカ人を代表して、国民一般の基本的人権に対する脅威が存在することを理由に広く行政訴訟を起こし、「連邦地方裁判所の有する証人喚問権と〔自らの〕反対尋問権を武器として、私的当事者である彼ら自身が広範な国政調査を行い……、調査の最終段階で、〔問題の政府行為〕がどれだけ適切であり、また不適切であるかを裁判所に判断してもらう」(131)というようなことは許されるべきでないとした。けだし、そうした動きは「連邦裁判所をして、実質上、執行部の行為の是非善悪を不断にチエツクする監査機関（continuing monitors of the wisdom and soundness of Executive action）たらしめようとするもの」であるが、それは常任委員会を通じて活動し、かつ、財布のひもを握つている議会の仕事であつて、裁判所の役目ではないからである(132)。バーガー長官によれば、ベーカー対カー以下の一連の判決は、右のように常時強力な国政調査を行い、重要な政策決定を行う政治部門に民意が正しく反映されるよう、政治的プロセスの公正を確保し、そして政治機構（political system）を強化しなければならないという裁判所の深い関心を示したものであつて、決して、裁判所が、政治部門にとつて代わつたり、政治部門の「実体的政治判断に対し不断の司法調査」（a continuing judicial review of substantive political judgements）を加えようというものではないのである(133)。
〔註〕
(122)　Gilligan v. Morgan, 413 U. S. 1, at 11（1973）.前註10及び78とそれぞれの本文参照。
(123)　Whitcomb v. Chavis, 403 U. S. 124, at 170 per Harlan, concurring（1971）. See Goltz,“Political Parties, Courts, And the Political Question Doctrine : New Development”, 52 Ore. L. Rev. 269, 284（1973）.
(124)　ウオーレン・コートの業績をまとめたものとしては、COX, THE WARREN COURT, CONSTITUTIONAL DECISION AS AN INSTRUMENT OF REFORM（1968）（吉川、山川共訳、ウオレン・コート、憲法裁判と社会改革、日本評論社）が最も簡潔で優れている（ただし、一九六七年までの業績に限る）。
(125)　Tollett,“Political Questions and the Law”, 42 U. Det. L. J. 439（1965）.
(126)　ウオーレン・コート批判の著書は無数に上る。ウオーレン長官を上院で弾劾しようという動きが何回かあつたほどであるから（Tollet, id, 440 ; Mckay,“Court, Congress, and Reapportionment”, 63 Mich. L. Rev. 25（1964）; LYTLE, THE WARREN COURT AND ITS CRITICS（1968））その批判も、著書の題名が示すように弾劾的色調を帯びている。中では最後のカーランド教授のものが最も参考になろう。See, e. g., SCOTT, THE SUPREME COURT V. THE CONSTITUTION : AN ESSAY ON HOW JUDGES BECOME DICTATORS（1963）; BOZEL, THE WARREN REVOLUTION（1966）; PATRICK, U. S. SUPREME COURT UPSETS TRADITION（1967）; MITAU, DECADE OF DECISIONS, THE SUPREME COURT AND THE CONSTITUTIONAL REVOLUTION（1954-1964）（1967）; SAYLER, WARREN COURT, A CRITICAL ANALYSIS（1968）; PALMER, THE COURT VS. THE PEOPLE（1969）; SHANON, DOES THE U. S. SUPREME COURT GOVERN THE UNITED STATES ?（1969）; SHELDON, THE SUPREME COURT : POLITICIANS IN ROBES（1970）; KURLAND, POLITICS, THE CONSTITUTION AND THE WARREN COURT（1970）.なお、アーヴイン上院司法委員会委員長と元司法長官ラムジー・クラークとの討論を収めたERVIN & CLARK, ROLE OF THE SUPREME COURT ; POLICY MAKER OR ADJUDICATOR ?（1970）は非常に興味深い。
(127)　前註30及びその本文参照。
(128)　Flast v. Cohen, 392 U. S. 83（1968）.
(129)　Id, at 106.
(130)　Laird v. Tatum, 408 U. S. 1（1972）.
(131)　Id, at 14.
(132)　Id, at 15.なお、この事案が成熟性の点からだけでなく「政治問題」の点からも司法判断適合性に問題があるとされていること、及び後出のギリガン対モーガン判決に影響を及ぼしていること、については前出註12で指摘したとおり。
この判決にはダグラス、プレナン、マーシヤル、スチエワート四判事の反対意見がある。ダグラス判事は、まず、軍（Armed Forces）とナシヨナル・ガードとの区別を強調する。すなわち、ナシヨナル・ガード（憲法用語ではミリシヤ“militia”）は各州の武力として法の執行、内乱鎮圧、外敵の侵入撃退を任務とする。それは連邦の用に供されることはあるが、あくまで国内的武力であつて、海外出兵は許されない。かかるナシヨナル・ガードがＦＢＩのような任務、権限を有してよいかどうかについては議論の余地があろう。しかし、このナシヨナルガードと区別され、それに対するものとして憲法が規定する軍がＦＢＩのように国内の市民問題について監督調査権を有すると考えることは到底許されない。これはアメリカ政治のガンであり、その危険は既に深刻であつて事件として成熟している、と述べている。
(133)　Gilligan v. Morgan, 413 U. S. 1, at 11（1973）.
２　ヴエトナム戦争関係判決例
このようにして「政治問題の原則」はベーカー対カー判決ないしパウエル対マコーマツク判決以後もなお健在であるが、最近においてこの原則が最もひん繁に適用されたのはヴエトナム戦争行為に対する憲法訴訟においてであつた。憲法は、大統領をアメリカ軍の総司令官としており（第二条第二節）、明らかに戦争を遂行する権限を大統領に与えているが、戦争を宣言する権限はこれを議会に与えている（第一条第八節）。しかるにヴエトナム出兵は議会による正式の宣言又は承認を経ずに開始され継続された。そして、大統領が、合衆国に対する不慮の外敵侵入を排撃する緊急権を有することは当然としても、太平洋を隔てたヴエトナムへの出兵が緊急排撃権の発動であるとは言い難い。そこで出兵を命ぜられた兵士、徴兵された者、学生、大学教授、州政府、連邦下院議員等が相次いで裁判所に対しヴエトナム戦争行為の違憲宣言と差止命令を求めて訴えを提起したのである（一九六七年～一九七三年）。しかし、これらの訴えは、原告適格の欠如を理由に却下された場合を除き(134)、いずれも「政治問題の原則」を理由に却下された(135)。そして最高裁判所は一貫して、その上告（サーシオレイライ）の受理を拒否した。一般に上告不受理処分は理由を示すことなしに行われるが、この一貫した不受理処分と、それに―これまた一貫して―付されたダグラス判事の反対意見(136)とから推測すると、最高裁判所がこの問題を、下級裁判所と同じく、「政治問題」と解していることはほぼ間違いのないところである。
もつとも、下級審の判例を詳しく検討してみると、その理由づけにいくらかの変遷が認められる。すなわち、最初の判決、ルフテイング対マクナマラ（一九六七年）では、こういう問題が「政治問題」であることはほとんど自明のことで、特にその理由を説示するまでもないとされた(137)。ただ、「同様の立場にあつて、同様の訴えを提起しようとしている他の者に対し、裁判所に救済を求めようとしても無駄であることを知らしめるために―緊急の解決が迫まられている多くの事件を抱えた裁判所の貴重な時間を浪費させないために」一応の説示をする必要があろうとし、パーキユリアム判決（per curiam-略式統一見解）の形で、「控訴人が我々を引き込もうとしている分野ほど司法行為に適しない分野を考えることは困難である。憲法の定める権限分配の基本原則からして、裁判官が外交政策や軍事力の使用、配置の監督をすることは許されないところである。それは全くもつて議会と執行部の専権に属する分野である」とだけ述べた(138)。このパー・キユリアム判決を書いた三判事の中にバーガー判事の名があつたことは注目に値しよう。なお、この事件の上告（サーシオレイライ）に対しては、ウオーレン長官、ブラック、ブレナン判事等もその不受理に投じている。
〔註〕
(134)　原告適格の欠如を理由に却下された例としては、Mottola v. Nixon, 464 F. 2d 178（9th Cir. 1972）; Pietsch v. President of the United States, 434 F. 2d. 861（2d. Cir. 1970）, cert. denied, 403 U. S. 920（1971）; Velvel v. Nixon, 415 F. 2d 236（10th Cir. 1969）, cert. denied, 396 U. S. 1042（1970）; Kalish v. United States, 411 F. 2d. 607（9th Cir. 1969）, cert. denied, 396 U. S. 835（1969）; United States v. Battaglia, 410 F. 2d. 279, 284（7th Cir. 1969）, cert. denied, 396 U. S. 848（1969）; Ashton v. United States, 404 F. 2d. 95（8th Cir, 1968）, cert. denied, 394 U. S. 960（1969）.
(135)　主な例として、Holtzman v. Schlesinger, 484 2d 1307（2d Cir. 1973）, rev’Cir. 1973）; DaCosta v. Laird, 471 F. 2d 1146（2d Cir. 1973）; Massachusetts v. Laird, 451 F. 2d 26（1st Cir. 1971）; Da-Costa v. Laird, 448 F. 2d 1368（2d Cir. 1971）, cert. denied, 405 U. S. 979（1972）; Atlee v. Laird, 347 F. Supp. 689（E. D. Pa. 1972）; Orlando v. Laird, 443 F. 2d 1039（2d Cir. 1971）, cert. denied, 404 U. S. 869（1971）; Berk v. Laird, 429 F. 2d 302（2d. Cir. 1970）; Davi v. Laird, 318 F. Supp. 478（W. D. Va. 1970）; Berk v. Laird, 317 F. Supp. 715（E. D. N. Y.）; Simmons v. United States, 406 F. 2d 456（5th Cir. 1969）, cert. denied, 395 U. S. 982（1969）; Mora v. McNamara, 387 F. 2d 862（D. C. Cir. 1967）, cert. denied, 389 U. S. 934（1967）; Luftig v. McNamara, 373 F. 2d 664（D. C. Cir. 1967）, cert. denied, 387 U. S. 945（1967）.
なお、この中で次の三つのものは実体判決をも下したものとも解されている。Note,“War in Cambodia Political Question ?”38 Albany L. Rev. 245, at 246, note 8（1974）.まずDaCosta v. Laird, 448 F. 2d 1368（2d Cir. 1971）及びOrland v. Laird, 443 F. 2d 1039（2d Cir. 1971）の二つの判決は、確かに、大統領の戦闘行為に対する議会の支持協力は十分であつて、憲法違反は認められないとするが、他方、議会がどのような形で大統領の行為を承認ないし追認するかは政治問題であるとしており、後出のシツソン判決の立場と異なるところはない。これに対し、Massachusetts v. Laird, 451 F. 2d. 26（1st Cir. 1971）の立場は、パウエル対マコーマツク判決のアプローチに従い、司法判断適合性の有無、ないし「政治問題」の存否は、(1)憲法上その問題が政治部門に委ねられているかどうか及び(2)委ねられた権限の範囲いかん、ないし、政治部門は委ねられた権限を踰越していないかどうかという二つの問い―それ自身憲法解釈問題―に答えることによつて判定されるとして、憲法解釈を行つた結果、憲法は一般に戦争行為を両政治部門の共同決定に委ねており、両部門が一致協同する限りは、緊急防衛にあらざる無宣言戦争を行う権限も否定していないという結論に達している。そしてヴエトナム戦争については議会も十分支持しているから、そこに憲法違反は認められないということになる。すなわち、司法判断適合性の有無ないし「政治問題」の存否という本案前の問題を検討しながら、権限の委任の有無及び委任の範囲についての憲法解釈をした結果、本案判断（違憲でない）をも行つてしまつたのである。裁判所は、これは権限の範囲いかんの判断をも要求するパウエル対マコーマツク判決アプローチの必然的な結果であるといつている。なお、この点につき前註４参照。
(136)　ダグラス判事の反対意見で最も詳しいものはMassachusetts v. Laird, 400 U. S. 886（1970）である。その他Da-Costa v. Laird, 405 U. S. 979（1972）; Hart v. United States, 391 U. S. 956（1968）; Holmes v. United States, 391 U. S. 936（1968）; Mora v. McNamara, 389 U. S. 934（1967）; Mitchell v. United States, 386 U. S. 972（1967）等がある。
(137)　Luftig v. McNamara, 373 F. 2d 664 at 665（1967）.
(138)　Id, at 665-666.
―シツソン判決―
しかし、ヴエトナム戦争に対する批判は次第に全国民的なものとなり、裁判所もそうした憲法訴訟を簡単にあしらうことは許されなくなつてきた。この時期に出されたのが有名なシツソン判決（一九六八年）で、マサチユーセツツ地区連邦地裁のワイザンスキー判事は、憲法上の根拠がないのに連邦銀行の設立を認めたマツカロツク対メリーランド判決(139)を想起し、次のように述べている(140)。
「国家は憲法が明文で定めた権限を超える権力を有している。憲法がある目的を達成するための一方法を明文で定めていることは、必ずしも他の方法を否定する趣旨とは限らない。他の方法も、議会が必要適切と認めれば、これを使うことができる場合がある。否こういう黙示的に認められた権限は、必ずしも議会のそれに限らず、大統領のそれである場合もあり得る。……そして、そういう黙示的権限を認める必要は外交関係において最も正当性をもつのである。」
かくて、憲法は議会による宣戦布告を定めているが、それは最終的な、無制限の戦闘行為を認めることであり、友好国との条約や国際組織におけるアメリカ合衆国の地位等に重大な変動を及ぼすから、議会と大統領がかかる公式な宣戦布告を避けることが必要かつ適切であると認めたときは、両者が協同して他の形式の戦争行為を選択、決定してもよく、それは必ずしも違憲とはいえないということになる。しかし、ワイザンスキー判事は、宣戦布告のない戦争行為が一般に違憲でないとはいわず、宣戦布告をするか、戦闘行為に関し議会と大統領が協同行為をするか、の選択は正に政治問題であるとした(141)。
「それ〔選択〕は通常の司法過程になじまない種類の証拠、政策的考慮及び憲法的原理に懸つており、他の同位部門による判断決定にはるかによく適している。この種の政治問題は裁判所の管轄権の範囲を超えるものであるということは、決して裁判所が自己の任務を放棄することではない。それは裁判所が使用できる道具、裁判所が正しく評価できる資料、裁判所が判決の基礎として使用し得る認定、には限度があるという事実を承認することなのである。」
この判決は一地方裁判所の判決であるが、ワイザンスキー判事の学識に対する敬意もあつて(142)、以後の判決に大きな影響を与え、議会と大統領が協同関係にある限り（一九六四年のトンキン湾決議、予算、支出の承認、徴兵法の改正等）、大統領の戦争遂行行為は政治問題であるという考えが一般化した。しかし、議会は、一九七〇年、先のトンキン湾決議を廃棄し、大統領に対してヴエトナム戦争の縮小化（デイエスカレイシヨン）を求めるに至り、議会と大統領の協同関係は次第に疑わしいものになつてきた。
〔註〕
(139)　McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. 316（1819）.このなかでマーシヤル長官は、「我々が解釈しようとしているものは憲法である」（“it is a constitution that we are expounding”, id at 407）
といつて、単なる契約書でなく国家百年の大計を慮つた政治憲章であるから余り窮屈な解釈をして将来を拘束すべきでないとした。この考えが既にみたセイヤーの思想の背景にあつたことはいうまでもない（前註18以下特に30及びその本文参照）。フランクフアーター判事はマーシヤル長官のこの言葉を憲法解釈上の北極星にたとえている。Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U. S. 579, at 598（1952）.
(140)　U. S. v. Sisson, 294 F. Supp. 511, 514（1968）
(141)　Id., at 515.
(142)　ワイザンスキー判事（マサチユーセツツ地区連邦地裁首席判事）によるラーニツド・ハンドの著書「権利の章典」（前註25のホームズ記念講演を本にしたもの）への序文は有名である。この本の題名は、一九六三年以降L. HAND, THE BILL OF RIGHT, WITH AN INTRODUCTION BY CHARLES E. WYZANSKI, JR.となつている。
―アトリー・対レアード判決―
一九七二年五月八日、ニクソン大統領はテレビ放送で、同日北ヴエトナム港湾封鎖及び輸送路爆撃の命令を下した旨発表したが、これは議会の意向に反して戦争をエスカレートさせたものとして、大統領と議会との離背を一層明白にした。そこで、裁判所は、シツソン判決における議会・大統領協同行為の理論―結局、戦争開始・継続の方法を議会と大統領とを一体とした意味での「政治部門」の最終決定権に委ねたとみるもの―だけに頼ることはできなくなり、次第に、裁判所の機能的限界とか、結果の重大性とかいつた、より自由な、古い「政治問題」概念に復帰する傾向を示すようになつた。これを象徴するのが、アトリー対レアード判決（一九七二年）におけるアダムス判事の意見で、同判事は、ベーカー対カー判決の結論にそのまま依拠することをせず、自らマーベリー対マデイソン（一八〇三年）、ルーサー対ボーデン（一八四九年）以降パウエル対マツコーマツク（一九六九年）、オブライエン対ブラウン（一九七二年）に至る「政治問題」に関する代表的判決を分析して(143)、「連邦裁判所が政治問題についての審判を行わないという観念は、憲法の条文からくるものではない。それは実際主義的(ブラグマテイツク)な考慮から生れたルール（a rule born of pragmatic considerations）で、三権分立の観念と均衡抑制の制度に基礎を置いている」という結論に達し(144)、特に外交関係（アダムス判事は明らかに軍事関係を外交関係に含めて考えている）における実際主義的(ブラグマテイツク)な考慮事項として、
（ａ）　国の運命を左右する外交問題の決定の基礎として必要な複雑多様なかつ秘密の情報の入手・分析は、裁判所が通常の司法手続で処理することのできない性質のものであること、
（ｂ）　その本案決定が及ぼす国際的影響の大きさの予測が不可能であること、
（ｃ）　本案決定のための裁判基準がない場合が多いこと、
の三点を挙げている(145)。そして、このような観点からすれば、本件で、アメリカ軍のヴエトナム戦闘行為が憲法上の戦争に該当するかどうか、戦争に該当するとして、議会は大統領の行為を承認したとみるに足る行動をとつたかどうか、大統領のヴエトナム出兵は自衛行為として認められるか否か、はすべて「政治問題」であるとした(146)。特に最後の自衛行為かどうかの問題について、アダムス判事は次のように判示している(147)。「現代の技術は地球上の関係を全く一変させてしまつたので、我が軍のヴエトナム駐とんが合衆国の自衛のために必要だという真しな議論も不可能ではない。こういう場合は、すなわち、外交問題の分野に関する問題について議論が二つに分かれ、そのいずれにも相当の理由が認められるような場合は、裁判所は、大統領の戦闘遂行行為が憲法上委ねられた権限内で適切になされたか否かについて審判を行うのを差し控えるべきであろう。
第一に、我が軍のヴエトナム駐とんの意義、性質について評価するために必要なデータは膨大なものである。我が友好国の領土主権に対する脅威の深刻性、そして、この友好国を失つた場合の我が国の領土主権に対する脅威の有無、に関する判定に重点を置いて、当該地域の政治的実情を詳細に分析しなければならない。そういう分析をするためには、非常に多くの秘密情報が必要である。そういう証拠資料もなしに裁判所が本案の審理、決定を行うことは賢明でない。
第二に、かかる本案の裁判を行つた場合いかなる結果を招来するかについて、仮に裁判所がこれを予測し得るとしても、そこで予測できる連鎖反応は外交政策上重要な意味を有するもので、それは専ら政治部門の責任に委ねらるべき事柄である。我が政府形態の下では、そういう国際的に及ぼす影響、結果については政治部門が選挙においてその責任を問われることになつているのである。
第三に、裁判所が一九七二年の問題を解くための、司法的に使用できる判定基準を案出することができたとしても、今日の世界政治はかくも急激に変化するものであるから、そういう判定基準を設定することは、将来―今日では承認されない権限が、そこでは合衆国の安全、福祉のため不可欠となつているかも知れない―の執行部を不必要に拘束する桎梏を作ることになり兼ねない。司法部は政治部門と違つて、常に変遷して行く世界情勢に適応して行く柔軟性を欠いており、この点からしても裁判所がこういうセンシテイヴな分野に余り介入すべきでないことは明らかである。」
そして、結論の部分で、「セイヤーからホームズへ、ブランダイスからフランクフアーターへと流れる一連の顕著な法思想は、裁判所は国民の直面する重大問題（principal issues）を政治部門の決定に委ねることによつて最もよく民主主義に奉仕することができるということを教えてきた。法律〔司法〕は決して政治の代用品として考案されたものではないし、また政治の代用品として適当なものでもない」と述べ、本件のごとき不満の救済は裁判所でなく世論と議会にこれを求めるべきであると結んでいる(148)。この判決は、セイヤーからフランクフアーターに流れる「民主政治の理論と実践」の系譜が、ベーカー対カー、パウエル対マコーマツク以後も、なお下級裁判所判事らの間に根強い影響力を持つていたことを例証するものといえよう(149)。
(143)　Atlee v. Laird, 347 F. Supp. 689, 692-700（E. D. Pa. 1972）
この判決はペンシルバニア東部地区連邦地裁判決であるが、三判事の構成（three-judge court）によるもので、上訴は直接最高裁に対する上告によるべきものとされている。（28 U. S. C. §1253）なお、裁判所意見を書いたアダムス判事は第三巡回控訴裁判所の判事で、three-judge-court事件であるため、この地裁事件に加つたのである。（28 U. S. C. §291(C)）.
(144)　Id, at 701.
(145)　Id, 702-703.第四番目に、憲法上政治部門に委ねられている点が挙げられているが、これは三権分立ないし均衡抑制の観念そのものであるから、それ以外のプラグマテイツクな考慮としては、以上の三つであり、アダムス判事も、特にこの三つに重点を置いて議論を進めている。
(146)　Id, 703-707.
(147)　Id, at 706-707.
(148)　Id, at 707-708.
(149)　前出註17以下及びその本文参照。
―ミツシエル対レアード判決―
却下の理由の変遷という点で特に興味深いもう一つの判決はミツシエル対レアード（一九七三年）である。この事件では、シツソン判決で議会・大統領協同行為の理論を打ち立てたマサチエーセツツ地裁のワイザンスキー判事が、シーニヤー地裁判事としてコロンビア地区巡回控訴裁判所の控訴審に参加し(150)、次のような裁判所意見を書いている。すなわち、この段階で議会が戦争予算を通過させたことをもつて議会が大統領の戦争継続行為を承認したとみるのは不当で、それは単に既に戦場にいるアメリカ兵を見捨てることができないから止むなく出費を認めたに過ぎないとみるべきであろう(151)。しかし、大統領の北爆命令が議会の意思に反した戦争のエスカレイシヨンであるか、又は、デイスエスカレイシヨンの事前工作かどうかについては裁判所は判断能力を欠き、その限りでそれは「政治問題」である。
「ニクソン大統領が実際そう〔デイエスカレイト〕しているかどうかの問題について、裁判所は、この歴史段階で答える能力を持つていない。裁判所は必要な証拠を得ることができないのである。必要な証拠のあるものは外国政府の手中にあり、あるものは大統領の秘密特権事項である。また、そういう必要な事実が裁判所に提示されても、裁判所はその事実に対する大統領の評価、判断を排し、自らの評価、判断をそれに置き換えようとはしないであろう。大統領はこの分野では特段に広い裁量権を有しており、明白な悪意による裁量権濫用の場合のほかは、裁判所によつて批難さるべきではない。そうでなければ、裁判所は、外交交渉のデリケートさ、国際紛争を最善に解決するため必要な駈け引き、我が国が国際会議の場で責任ある役割を果たし得るために大統領に認めなければならない一定の権限の幅、を無視することになろう。」
すなわち、ワイザンスキー判事は、もはや、シツソン判決の場合のように、議会と大統領の協同決定（議会と大統領を一体とした意味での「政治部門」の決定）の最終性という点から「政治問題の原則」を援用するわけにはいかず、専ら（ｉ）裁判所の証拠収集能力及び資料評価能力の限界と（ii）大統領の広い裁量権及びその必要性、という見地から本案判断の回避を説いたのである。そこには、前にみたシカゴ・サザン航空会社事件（一九四八年）におけるジヤクソン判事の意見(153)と全く同一の思想が流れており、ビツケル教授のいう「単なる解釈とか法の建前とかでなく、何かはるかにもつとフレキシブルなもの、英知的なもの」(154)がうかがわれる。
〔註〕
(150)　28U. S. C. §292(a).
(151)　Mitchell v. Laird, 476 F. 2d 533, 538（D. C. Cir.1973）.
(152)　Id, at 538-539.
(153)　前註46及びその本文参照。
(154)　前註85及びその本文参照。
―ホルツマン対シユレシンジヤー事件（ダグラス判事の抵抗）―
なお、既に述べたように、最高裁判所はこれらヴエトナム戦争関係憲法訴訟を却下した下級審判決に対する上告（サーシオレイライ）の受理を一貫して拒否してきたが、ダグラス判事はこの不受理処分に対し常に反対意見を付してきた。その要点は、憲法上いかなる戦争遂行権限が大統領に与えられているか、その権限の範囲いかんが今は問題なのであつて、パウエル対マコーマツク判決からも明らかなように、それは裁判所の憲法解釈権に服する問題であるというにある。そして、ダグラス判事は、憲法は議会による正式の宣戦布告を経た戦争か、急激の侵入に対する自衛行為（もちろん、この緊急行為は大統領が単独で行える）しか認めていないという前提に立つている(155)。
このようなダグラス判事の意見が特に注目を惹いたのはホルツマン対シユレシンジヤー事件（一九七三年）であつた。この年の春、アメリカ軍はヴエトナムから撤退し、北ヴエトナムもアメリカ兵捕虜引渡しを完了したが、ニクソン大統領は一方で大規模なカンボデイア爆撃を開始し、議会が多数をもつて通した爆撃即時中止法を拒否権でブロツクした。この法律の提案者は議会で大統領の拒否権を覆えすに足る三分の二の賛成を得ることができないため、八月一五日と期限を切り、それ以後は出費を認めないという議決を通し、ニクソン大統領もこれに同意して議会と大統領との間に一応の妥協が成立した。しかし、下院議員のホルツマン女史は、八月一五日の停戦を待たず、飛行兵士四人とともにニユーヨーク東部地区連邦地裁に本件訴を提起し、このカンボデイア爆撃行為は議会の承認を欠き、違憲であると主張した。
同地裁は、大統領と議会の協同行為が「政治問題」性を認める前提条件であるとする先例に従い、七月二五日、大統領の行為は議会の協同を欠き（即時中止法の通過と拒否権行使の事実は両者の離反を明らかにしており、その後の妥協は議会の積極的承認とはいえない）違憲であるとし、国防長官らがかような違憲行為を続けることを差し止める命令（permanent injunction）を下した(156)。事案は直ちに控訴され、第二巡回控訴裁判所は控訴係属中、右の差止命令の効力を停止（stay）する措置をとつた。原告らは、この差止命令の停止処分を不当として、八月一日、第二巡回地区担当最高裁判事マーシヤルに対し、その取消し（vacate）を求めたが却下された。マーシヤル判事は史上初めての黒人最高裁判事で、ダグラス、ブレナン判事らとともに司法積極主義者として知られており、現にこの事件でも、「もし、これが私個人の決定だつたら、カンボデイアにおけるアメリカの戦闘行為継続は違憲であるという本案判断を下したいところである」と明言している。しかし、マーシヤル判事は、最高裁巡回裁判官（Circuit Justice）は合議体としての最高裁判所の名代として行動するのであるから、できる限り他の兄弟達の意見を忠実に反映させるべき重い責任を背負つていると述べ、よろしく自重したのであつた(157)。
ところで、このような保全的処分の申請が一最高裁判事によつて却下された場合は、他の任意の最高裁判事に対し再申請ができることになつている(158)（ただし、最高裁判所が開廷期中であれば、かかる再申請を受けた判事は、これを合議体に廻すのが慣例であるが、この時はたまたま夏の休廷期中であつた）。そこで原告らは、八月二日郷里ワシントン州ヤキマ市に休養中のダグラス判事に再申請を行つた。ダグラス判事は翌三日同市で期日を開き、同日、控訴裁判所による差止命令停止処分の取消しを命じた（ただし、命令書の発行は翌四日）。カンボデイア爆撃行為により、カンボデイアの小作農か、アメリカの飛行士が死ぬことは火を見るよりも明らかで、この差止命令停止処分取消申請は死刑判決の執行停止申請と同じであり、適正手続上の疑いが少しでもあればその執行停止が認められるように、カンボデイア戦闘行為に違憲の疑いが少しでもあれば本件申請は容れられなければならない。確かにヴエトナム戦争は「政治問題」だとする下級審判決があるが、その当否ははなはだ疑わしい。仮にヴエトナム戦争が合憲であるとしても、議会との協同を全く欠くカンボデイア爆撃行為はこれと同一に論ずることができない。議会はカンボデイアに対し宣戦布告したことはないし、カンボデイアでの戦力がアメリカ合衆国の海岸に急迫した危険を与えるものであるとはだれもいうまい。したがつて（ダグラス判事は憲法上、布告戦争と緊急自衛行為しか認められていないという立場を取つていること前述のとおり）、カンボデイア爆撃行為は違憲である疑いが強く、本件差止命令停止処分取消申請はこれを認めてやらなければならない(159)。
このようにして、控訴裁判所の停止処分はダグラス判事により有効に取り消され、第一審の差止命令は八月四日、執行力を取り戻したので、政府側は、同日、マーシヤル判事に対してこの第一審の差止命令の効力停止を求める申請を行つた。マーシヤル判事は、同日、控訴裁判所が四日後の八月八日には期日を入れ、判決を下す予定であることを確かめた上、その間、現状を維持するため、右差止命令の効力を停止する旨の決定を行つた。なお、マーシヤル判事は、ダグラス判事との一対一の対立という印象を避けるため、バーガー長官及び他の六人の判事とも電話連絡をとつたこと、そして、それらの全員が右決定に同意した旨を付記した(160)。そして、注目の第二巡回控訴裁判所は八月八日午前弁論を開き、同日午後原審を破棄して訴の却下を命じる判決を下した。事案は「政治問題」であるとされたのである。その理由は既に検討したミツチエル対レアード判決におけるワイザンスキー意見とほぼ同様で、裁判所は必要な情報を収集し、かつ評価する能力を持つていないという点が強調されている(161)。
〔註〕
(155)　See, e. g. Massachusetts v. Laird, 400 U. S, 886, 892 per Douglas, dissenting（1970）; DaCosta v. Laird, 405 U. S. 979, 980 per Douglas, dissenting（1972）.前註136参照。
(156)　Holtzman v. Schlesinger, 361 F. Supp. 553, 42 L. W. 2067（E. D. N. Y. 1973）.
(157)　Holtzman v. Schlesinger, 414 U. S. 1304, 1313, 94 S. Ct. 1,7（1973）.
(158)　28 U. S. C. § §1651, 2101(f).
(159)　Holtzman v. Schlesinger, 414 U. S. 1316, 94 S. Ct. 8（1973）.
(160)　Schlesinger v. Holtzman, 414 U. S. 1321, 94 S. Ct. 11（1973）.
(161)　Holtzman v. Schlesinger, 484 F. 2d 1307（1973）.
３　オブライエン対ブラウン判決（政党内部問題）
ヴエトナム戦争関係判決に次いで、最近の「政治問題」判決として注目されたものに、政党の内部問題を取り扱つたオブライエン対ブラウン判決（一九七二年）がある(162)。一九七二年七月、大統領候補選出のための民主党全国大会が開かれるに先立ち、同党の代議員資格審査委員会は、後述の理由により、カリフオルニア州選出の代議員二七一名のうち一五一名を失格させるべきであるとの勧告を行つた。この勧告は七月一〇日の党大会で討議され、採否の決定がなされることになつていたが、失格の勧告を受けたカリフオルニア州代議員は、これは適法手続に違反した投票権の侵害であるとして、七月三日コロンビア地区連邦地裁に訴えを提起した。同地裁は、同日、右勧告の効力は司法判断にはなじまない問題であるとして訴を却下した。しかし、控訴裁判所は五日、これは司法判断適合性のある問題であるとして本案判断を行い、失格勧告は適正手続に反し違憲であるとした。カリフオルニア州法によると、予選会で過半数を得た大統領候補者は同州の全国党大会代議員二七一名全員を獲得し、（勝者全員獲得制―winner-take-all）、同州代議員は全国党大会でその候補者（本件ではマツカバン氏）に投票しなければならないことになる。資格審査委員会は、かかる制度は一九六八年の民主党全国大会が採用した綱領に反すると解したのである。しかし控訴裁判所の認定によれば（イ）右の綱領がwinner-take-all制度を禁止したかどうかは文面上明確でなく、（ロ）党役員の公式見解でも、そういう禁止をしたという了解が示されたことはないし、（ハ）むしろ、カリフオルニア州の制度は党綱領によつて禁止されてはいないという党役員の再三の確認がなされたため、同州及び州党員は、この確認を信頼して行動したものである。したがつて、今回の党資格審査委員会の行為は、従来の規約と違つた新しい規則を作り、それにそ及効を及ぼそうとしたもので、手続上の公正という点で重大なかしがあり違憲であるというのである(163)。
党側は直ちに最高裁判所に上告（サーシオレイライ）するとともに、控訴判決の効力停止（stay）を求めた。最高裁は七日、サーシオレイライを受理すべきか否かの決定を後廻しにして、効力停止申請を取り上げ、同申請を容れる―第一審の却下判決の効力を復活し、勧告の当否を全国党大会で討議、決定させる―判決を下した。最高裁は、時間的切迫もあつて、パー・キユリアム判決（Per Curiam―略式裁判所統一見解）で処理し、まず、本件では白人予選会（white primary）事件のように、予選会での人種差別が問題になつているわけではないとして、これに関する判例を本件に適用することは許されないことを明らかにした後、次のように判示する(164)。
「我々は、連邦裁判所が党全国大会の審議過程に自ら介入することを認めた判決例を示されていない。これまでの最高裁判所の判決で、ここに提示されたような、性質上本質的に政治的な、極めてデリケートな関係（relationships of great delicacy that are essentially political in nature）を有する事柄に対し司法介入を是認した例はない。ルーサー対ボーデン判決（一八四九年）参照。この分野における司法的介入のアプローチは、伝統的に深甚な誓戒と自制をもつてなされてきた。」
このような警戒と自制の伝統と政党の自治統制権―「政治的プロセスが司法的監督を受けずに機能できるような状態を維持しておくという極めて大きな公共の利益」(165)―の見地から、最高裁判所は、この問題に司法判断適合(ジヤステイシヤビリテイ)
性を認めた控訴審判決に対し「重大な疑問」（grave daubts）を投げかけ、同判決の効力はこれを停止しなければならないという結論に達した(166)。
この判決にはホワイト、ダグラス、マーシヤル三判事の反対意見があり、特にマーシヤル判事が長文の反対意見を書いている。マーシヤル判事によれば、右のパー・キユリアム判決は、明らかに、問題が政党の内部運営に関する政治的行為であるからそこに「政治問題」があるという見解に立つているが、それは単なる言葉の遊戯にすぎないことニクソン対ハーンドン判決（一九二七年。予選会における黒人排除は違憲としたもの）においてホームズ判事が既に指摘したとおりである(167)。「政治問題の原則」は、ベーカー対カー、パウエル対マコーマツク判決等が明らかにしたように、根本的には三権分立の思想に基づくもので、司法部と他の同位部門との衝突を避けるためのものである。しかるに本件で衝突が問題となるとすれば民主党全国大会とのそれであるが、党は司法部の同位部門ではない(168)。また本件で主張された違憲理由は、適正手続に反して投票者又は候補者の権利を奪つたというのであり、裁判所に常時提起され審判されている適正手続問題であるから、これについて司法的に利用できる判定基準が欠けているということも許されない。したがつて、ここで「政治問題の原則」を援用することは許されない、というのである(169)。ダグラス判事はこの反対意見に同調した。
なお、同年八月二一日開かれる予定の共和党全国大会に先立ち、一九四八年来踏襲されてきた州代議員選出上の「ボーナス制度」（大統領、上院議員、知事の選挙で共和党が優勝した州は、次の大統領候補者選出党全国大会に、定数より六人多い代議員を送ることができるというもの）を一九七六年度用に再採択してはならない、という禁止命令を求める訴えが提起された。コロンビア地区連邦地裁は、ボーナスが各州代議員の定数のいかんにかかわらず、一率六人というのは平等権の侵害であるとして禁止命令を出した。党側は控訴するとともに、右地裁判決の効力停止を求めたが、控訴裁判所は効力停止の申立については理由を付さずに却下した。党側はダグラス判事に効力停止を求めたが同様に却下された。そこで、党側は、今度はレインキスト判事に同じ申立を行つた。レインキスト判事はオブライエン対ブラウン判決を引用してこの申立を容れ、第一審の禁止命令の効力を停止した(170)。
ところで、オブライエン対ブラウン判決はパー・キユリアム判決であるため全体としてかなりばく然とした表現を用いているが、マーシヤル判事の反対意見に徴しても、それが「政治問題」判決であることは明らかである。この点は学者も一般に認めているところであり(171)、先のアトリー対レアード判決で「政治問題」判決例をかなりアカデイミツクに分析したアダムス控裁判事も、オブライエン対ブラウン判決は、パウエル対マコーマツク判決によつて「政治問題の原則」は完全にその基礎を失つたという見解を斥けるに十分であると述べている(172)。しかも、この判決の立場は、問題が「性質上本質的に政治的」でデリケートであるから司法部は介入を自制すべきであるというもので、極めてフレキシブルな、古い「政治問題」概念に依つており、それはマーシヤル判事が指摘するように、「政治問題の原則」は根本的には（primarily）又は本質的には（essentially）三権分立の作用であるとしたベーカー対カー判決以前のアプローチである(173)。判決がルーサー対ボーデン判決（一八四九年）を引用したのも極めて象徴的であるといわなければならない。ベーカー対カー判決からパウエル対マコーマツク判決に流れる「政治問題」概念の厳格縮小解釈の態度ないし司法積極主義の潮流に顕著な変化―逆行性の―が現われたことは否定できないのである(174)。
〔註〕
(162)　O’ Brown, 409 U. S. 1（1972）.この事件の背景と判決の分析については、Goltz,“Political Parties, Courts, And the Political Question Doctrine : New Developments”, 52 Ore. L. Rev. 269（1973）; Note,“Mandates of the National Political Party etc.”, 4 Loy. U. L. J. 137（1973）; Comment,“The Application of Constitutional Provisions to Political Parties”, 40 Tenn. L. Rev. 217（1973）; Mayers,“Constitutional Law-The Political Question Doctrine-O’oidance”, 58 Iowa L. Rev. 432（1972）等参照。
(163)　Brown v. O’72-1628（D. C. Cir. July 5, 1972）, rev’
(164)　O’ Brown, 409 U. S. 1, at 4.
(165)　Id, at 5.
(166)　Id, at 5.その結果、失格勧告は、そのまま全国党大会にかけられ、その自律的決定に付されることになつたが、大会は勧告を否決し、ただ将来に向つてだけ勝者全員獲得制（winner-take-all）を禁止する旨の決議を行つた。New York Times, July 11,1972 at I,col. 8.そこで、最高裁判所はいつたん上告（サーシオレイライ）を受理する決定をした後、事案の抽象化ないし事件性喪失（mootness）を理由に却下すべき旨の指示を与えて破棄差戻しをした。O’
(167)　Id, at 10-11, quoting Nixon v. Herndon, 273 U. S. 536, 540 per Holmes（1927）.
(168)　Id, at 11.なお、この点については後註173参照。
(169)　Id, at 12.
(170)　Republican Committee v. Ripon Society, 409 U. S. 1222（1972）.
(171)　See, e. g., HART & WECHSLER, THE FEDERAL COURTS AND FEDERAL SYSTEM, 235（2d Ed. 1973）; Devereux,“An Appraisal of Judicial Restraint”, 18 St. Louis U. L. J. 75, 93（1973）; Goltz, op cit, 52 Ore. L. Rev. 269, at 278 ; Meyers, op cit 22 De Paul L. Rev. 887, at 895, Jackson, op. cit, 44 U. Col. L. Rev. 477, at 487.
(172)　Atlee v. Laird, 347 F. Supp. 689, at 700, note 14.アダムス判事はこの判決で、従来の「政治問題」のリストに、党全国大会代議員資格審査問題を加えねばならなくなつたとしている。
(173)　もつとも、ベーカー・対カー判決がマーシヤル判事のいうように、裁判所と同位の政治部門（議会と大統領）の行為についてのみ「政治問題の原則」が働くと解したかどうかは疑問で、このベーカー対カー判決の読み方は機械的に過ぎるという評がある。“The Supreme Court, 1971 Term,”86 Harv. L. Rev. 52, at 226, note 50.ベーカー・テスト（Ｖ）は同位部門については何もいわず、ただ「既にされた政治決定に無条件に従うべき特段の必要」を「政治問題」の標識としているし（前註77及びその本文参照）、いずれにしてもベーカー対カー判決は従来の「政治問題」判決が果たしてきた事案淘汰機能（the“screening”function）を否定したものではない、というのである。
(174)　Jackson,“The Political Question Doctrine ; Where Does It Stand After Powell V. McCormack, O’52 Ore. L. Rev. 269, at 283, 284 ; Meyers, 22 De Paul L. Rev. 887, at 895参照。
４　ギリガン対モーガン判決（ナシヨナル・ガードの訓練、武装、指揮体系問題）
この変化を一層鮮明にしたものが、ギリガン対モーガン判決（一九七三年）である(175)。事案は一九七〇年の有名なケント・ステート大学事件を背景としたもので、原告らは同大学の指導的学生であるが、大学構内で起きた騒動に対し、オハイオ州知事が、（イ）まだ大したこともない（premature）段階でナシヨナル・ガードを動員したのは違法であり、（ロ）その必要もなく、学生の言論・集会の自由を侵害し、素手の学生にライフル銃を発砲して殺害したのは違憲であつて、そのようなナシヨナル・ガードの訓練・武装・指揮体系は禁止さるべきだと主張した。第一審オハイオ州北部地区連邦地裁は、この訴状には適切な救済の根拠となる連邦法上認められた請求権の主張がないとして却下判決を下した。
控訴裁判所は訴状却下は不当としたものの、右の（イ）の州知事によるナシヨナル・ガードの召集・動員の時期の問題については、これは憲法上大統領に委ねられた緊急大権（emergency power）と同じく解すべきものであつて、裁判所の判断を執行部の判断に置き換えようとした例はないとして、原審の結果を維持した。マーチン対モツト（一八二七年）、ルーサー対ボーデン（一八四九年）、モイヤー対ピーボデイー（一九〇九年）等の古典的判決例が参照されているが、特にスターリング対コンスタンチン判決（一九三二年）から次の部分を引用している(176)。
「州としては、法と秩序の維持以上の重要事はないのであるから、州が知事に対し、騒擾を鎮圧し、平穏を維持するため、兵力の総司令官として付与した権限は最高に重要なものである。
知事は、法が忠実に執行されるよう監視すべき任務があるゆえに、その目的のため武力の援助を必要とすべき緊急事態が発生したかどうかを決定する裁量権を有するのは当然であり、その決定は最終的である。」
そこで、残る（ロ）の問題であるが、控訴裁判所は訴状を再整理した上、これは結局、「オハイオ州ナシヨナル・ガードの訓練・武装・命令には、問題の時点で事態を総体的にみた場合、致死的凶器の使用を合理的に必要とせず、そうでない武器で十分であるというようなときでも、なお、騒動を鎮圧するため致死的凶器の使用を強要し、不可避にするようなものが含まれているかどうか、また、全体的にみてそういう体制（pattern）になつているかどうか」という問題に帰着するとし(177)、もしその答が積極であれば、連邦憲法修正第一四条の適正手続条項に違反することになり、連邦地方裁判所は適切な救済を与えることができると解して、原判決を破棄し事案を差し戻した。この判決にはセレブレツズ判事の反対意見があり、本件はベーカー対カー判決のテストに照らし「政治問題」であるとしたが、多数意見は、ベーカー対カー判決の実質的効果と同判決以後の一連のワン・マン・ワン・ヴオート判決に徴し、「政治問題原則の生命力減退」（the deminished vitality of the political question doctrine）は明白であるとした(178)。
この控訴判決に対し州側は直ちに上告した。この時までには、原告らは既に大学を卒業しており、また知事も変わり、オハイオ州ナシヨナル・ガードは騒擾鎮圧のための武力使用に対し新しい規則を採用し、新しい訓練を施こしていたので、当事者適格に疑問があり、また事案はmoot化（抽象化ないし事件性喪失）していたとみる根拠がないではなかつた。しかし、バーガー長官による裁判所意見は、当事者適格や事件性喪失（mootness）の問題に余り深入りはせず、むしろ控訴審で整理され提起された問題が、そうした点も含め、全体として司法判断適合(ジヤステイシヤビリテイー)性を有するかどうかの判断を行い、それは「政治問題」であり、また全体として司法判断になじまない問題であると判示した(179)。
まず、本件は単純な不法行為に対して損害賠償や差止めを求める訴えではない。本件は裁判所にオハイオ州ナシヨナル・ガードの訓練・武装・指揮体系の適切性に対する不断の評価と監督を要請するものである。しかし、それは司法判断に適合する問題ではない。第一にそれは憲法上政治部門に委ねられた事項である。控訴審の多数意見は修正第一四条（適正手続条項）に目を奪われ、憲法第一条第八節第一六項の明文を無視している。けだし、同条文は、ミリシヤ（militia―民兵、現在はナシヨナル・ガード（国民軍ないし国防隊）という）の編成、武装、訓練は議会の規律権に服するとしている。議会はその権限を行使して法律を制定するとともに、アメリカ軍の総司令官たる大統領に対し、ナシヨナル・ガードについても、その組織及び規律につき規則を作る権限を委任した。ナシヨナル・ガードは本質的には、合衆国軍隊の予備隊（reserve）であり、戦時には正規軍とともに動員され得るし、また騒擾鎮圧についても、特定の州のためだけでなく、連邦の用にも供される場合があるから、議会は大統領にかかる権限を与えたのである。かようにして、ナシヨナル・ガードの訓練・武装・指揮命令は議会と大統領に委ねられた事項であり、これについて司法部の監督統制的介入を認めることは政治部門との重大な権限衝突の可能性を招くものである。
第二に、国家行為のうちで、この分野のものほど、裁判所が対処能力を欠く分野は考え難い。軍事力の構成・訓練・武装、統制に関する複雑微妙な専門的決定は本質的に軍事専門家の判断事項である。そして、それは常に立法部と執行部のシヴイリアン・コントロールに服さなければならないのであつて、そうした決定に対する終局的責任は、定期的に選挙による国民の批判を受ける政治部門に帰せしめらるべきものである。
バーガー長官はこのように述べて原審のセレブレツズ判事の反対意見を全面的に支持した。そして原審の多数意見が、ベーカー対カー以後の判例のすう勢から、「政治問題原則の生命力減退」を指摘したのに対し、
「しかし、この原則が、一定の、注意深くその妥当領域を限定された事案に適用されないと判示されたからといつて、連邦裁判所において、同原則は死滅したと考えるべき理由はない。投票権に関する判決例は実のところ、政治的プロセスにおけるより高い公正性と民意反映性を確保することにより、政治機構を強化しようという最高裁判所の努力を示すものであり、同位部門に条文上委ねられた実体的政治判断に対し、不断に司法審査を加えようというものではない」
と判示した(180)。
このように、バーガー長官は、ベーカー対カー判決ないしパウエル対マコーマツク判決に象徴される司法積極主義の結果、生命力を失ないつつあるとみられていた「政治問題の原則」を再び正面から認知し、その復活を宣言したのである。なお、ここで注目されるのは、バーガー長官の裁判所意見が、一方、ベーカー対カー判決の「政治問題」テストについては単に原審のセレブレツズ反対意見を引用することで済ませるとともに、他方、パウエル対マコーマツク判決は、これを全く無視したことである(181)。バーガー長官は、こうした余りにも有名な「政治問題」判決よりは、司法判断適合(ジヤステイシヤビリテイー)性一般について論じたフラスト対コーエン判決（一九六八年）に注目し、その中から次の一節を引用する(182)。
「ジヤステイシヤビリテイーはそれ自体不確定（uncertain）な意味及び範囲を持つた概念である。連邦裁判所で審判を求められた問題がジヤステイシヤブルでないとされた様々な根拠を考えてみればこの概念の及ぶ範囲が測り知れよう。例えば、当事者が単に政治問題に過ぎないものの審判を求めたとき、当事者が勧告的意見を求めたとき、審判を求められた問題がその後の推移により抽象化（moot事件性喪失）したとき、また、その訴えを維持する当事者適格（standing）がないとき、そこに司法判断に適合する(ジヤステイシヤブルンコトロヴアーシイー)紛争はないという。しかし、依然として『ジヤステイシヤビリテイーは、一定の固定した内容をもつた法概念ではないし、また科学的検証の可能な法概念でもない。この法概念が利用されるのは、多くの微妙な考慮（pressures）の結果である。』ボー対ウルマン判決（一九六一年）。」
本件では既に述べたように、当事者の変遷により、当事者適格や現実の紛争性の在否（mootness）に疑問があり、控訴審で整理された問題提起の仕方や原告らの弁論に徴し、裁判所に勧告的意見を求めているふしがないでもない。それらはいずれも決定的な要因ではないが、決め手として、次に憲法による政治部門への権限の委任と、司法部の不適任性、対処能力欠如（すなわち「政治問題」性）が認められる。これを総合すれば、問題は司法判断不適合であるという結論になる。すなわち、バーガー長官は本件で狭義の「政治問題」だけを取り上げたのでなく、これを、より広い、より総合的な概念（ビツケル教授のいわゆる「消極の美徳」―passive virtues）として把え、他の要素とも組合せ、全体として司法判断適合(ジヤステイシヤビリテイー)性があるかどうかを検討したのである。このような総合的アプローチが今後どのように発展していくか、注目されるところである。
〔註〕
(175)　Gilligan v. Morgan, 413 U. S. 1（1973）, rev’. 1972）.
(176)　456 F. 2d 608, at 610, citing Martin v. Mott, 12 Wheat. 19（1827）; Luther v. Borden, 7, How. Ｉ（1849）; Ex Parte Milligan, 4 Wall, 2（1866）; Moyer v. Peabody, 212 U. S. 78（1909）; Duncan v. Kahanamoku, 327 U. S. 304（1946）, and quoting Sterling v. Constantin, 287 U. S. 378, at 399（1932）.
(177)　Id, at 612.
(178)　Id, at 613.ここで控裁多数意見は選挙区割、投票権関係判例のほかに、囚人の基本的人権に関する判例Haines v. Kerner, 404 U. S. 519（1972）――囚人の蜂起に対する発砲行為を不法としてイリノイ州知事らに対し損害賠償を求めた事件――も引用しているが、そこでは「政治問題の原則」は全く問題にされておらず、この引用は正しくないであろう。See Jackson, op. cit, 44 U. Col. L. Rev. 477, at 499（1973）.
(179)　ダグラス、ブレナン、スチユワート、マーシヤルの四判事は、反対意見を書き、事案はmootになつたから、控訴審判決を取り消し、mootnessを理由に却下すべき旨の指示を与えて事案を地裁に差し戻すべきであるとした。413 U. S. at 12.バーガー長官の裁判所意見も、ブラツクマン判事の補足意見も、ともにmootnessの可能性があることはこれを認めている。それなのにバーガー長官がわざわざ司法判断適合性の有無を正面から論じ、原審を破棄したのは何故か。恐らく原審の「政治問題原則の生命力減退」という一句が、バーガー長官にとつては、そのまま見逃すわけには行かない発言として映つたものと思われる。
(180)　413 U. S. at 11.ベーカー対カー判決の妥当領域については前出註10、78と夫々の本文参照。なお、不平等選挙区割問題に司法的介入を認めたベーカー対カー判決の正当性を、バーガー判事のようにそれが「政治的プロセス（political processes）におけるより高い公正性と民意反映性を確保することにより政治機構〔民主政治〕を強化」した点に求めることは今日の通説といつてよいであろう。これはストーン判事の「政治的プロセス」論にさかのぼり、（United States v. Carolene Products Co., 304 U. S. 144（1938）の有名な脚注４（id. at 152, note 4）の中で、ストーン判事は民主政治のプロセスそのものを阻害するような立法、例えば選挙権を制限するもの（ストーン判事はNixon v. Herndon, 273 U. S. 536（1927）（前註167とその本文参照）をここで引用している）、政治的結社、集会、表現の自由を制限するものは、より厳しい司法的精査（more exacting judicial scrutiny）に服さなければならないと示唆した）、政治における民意反映のパイプ（political channels）がつまつてしまい、立法府に自己矯正能力がない場合は、外部からの、すなわち司法部による介入が是認されなければならないというもので、ジヤクソン判事（JACKSON, THE STRUGGLE FOR JUDICIAL SUPREMACY : A STUDY OF A CRISIS IN AMERICAN POWER POLITICS, 285（1941））やクラーク判事（ベーカー対カー判決中の補足意見、Baker v. Carr, 369 U. S. 186, at 258-259 per Clark, concurring参照）等の穏健派に属する裁判官にも引き継がれ、学者も一般にこれを支持している。See, Frank（前註47、103）46 : COX,THE WARREN COURT（前註124）94-95, 117-118 ; SHAPIRO（前註56）234 ; Lewis,“Legislative Apportionment and Federal Courts, 71 Harv. L. Rev. 1057, at 1097（1958）.
日本でも芦部教授がこの説を支持されている。芦部、憲法訴訟の理論、二〇九―二一〇ページ。なお、パウエル対マコーマツク判決やボンド対フロイド判決もこのような「政治プロセス」の理論から把えることができよう。すなわち、白人（マジヨリテイー）の占める議会が憲法の認めない資格要件を勝手に定め、黒人等マイノリテイーが選んだ代表者を無資格者として閉め出すことができるとすれば、マイノリテイーの議会参加はいつまでも遮断されたままにされる可能性がある。ここに政治過程の民主化のため、外部からの、すなわち司法部による介入が正当化されるのである。パウエル対マコーマツク判決やボンド対フロイド判決はその意味でベーカー対カー等の選挙権に関する判例の系譜とみることもできるものである（なお、前註118参照）。
(181)　政治問題の原則に関するパウエル対マコーマツク判決のアプローチが一般に無視ないし忘却されがちな傾向についてはJackson, op. cit. 44 U. Col. L. Rev. 477, 485-500に詳しい。
(182)　413 U. S. at 9, quoting Flast v. Cohen, 392 U. S. 83, at 95（1968）.
５　ウオーターゲート・テープ事件判決
やや特異なケースとして、ニクソン大統領を辞任に追い込んだウオーターゲート・テープ事件判決（合衆国対ニクソン判決）(183)に触れておこう。いわゆるウオーターゲート事件に関連する前司法長官ミツチエル及びニクソン大統領側近計七名の訴追事件で、コロンビア地区連邦地裁（シリカ判事）は特別検察官ジヤワオスキーの請求を容れ、ニクソン大統領に対し、一定のテープを密室調べ（in camera examination）のため提出するよう命じた。大統領側は直ちに控訴裁判所に抗告したが、特別検察官は最高裁判所に飛躍上告した。審理は、このテープにつき大統領の秘密特権（priviledge）が及ぶかどうかに集中したが、大統領側は、本件は執行部内部間の争いで上命下服の原則によつて解決さるべく、司法審査に服さないと主張した。けだし、刑事訴追するか否かは執行部の専権であり、その完全な裁量の下にあるから、一定の刑事事件で何を証拠に出すべきかについても、結局は執行部、すなわち、大統領の決定をもつて最終的なものとすべきである。この意味で、それはベーカー対カー判決にいう、憲法条文（第二条の大統領の執行権規定）上、同位政治部門に委ねられた事項であり、政治問題であると主張した。
しかし、バーガー長官による全員一致(184)の裁判所意見は、特別検察官は主権者としての合衆国を代表してこの訴追を行つているのであつて、これは単なる執行部内部間の争いではないとした。まず、議会が、憲法第二条第二部第二項に基き、特別立法を行い、司法長官が特別検察官を任命し、これに特別の訴追権限を付与することを認めたのである。そして、司法長官は、両院司法委員会の公聴会における同長官の証言でも明らかなように、この特別検察官に対し、ウオーター・ゲート事件につき――ニクソン大統領自身もこの大陪審員（grand jury）事件で不起訴共犯者とされていたため――大統領と全く独立に行動する権限、特に大統領の特権の主張があつた場合でも司法手続により証拠を集収する権限、を付与したのである。この司法長官の授権行為は、結局、法律（議会）による授権であり、また、この特別検察官は、大統領の意思だけでは罷免できず、議会の指導者八人の同意がなければ解職できないという定めになつていた。この点からみても、これが単なる執行部の内部紛争でないことは明らかであろう。したがつて、そのことを理由とする「政治問題の原則」の主張は根拠がないとされた(185)。
右の判示部分が明らかにしたことは、この事件の背景に大統領と議会との対立ないし権限争いがあつたということである。この対立は、同じ要求を出した前特別検察官コツクスをニクソン大統領が解任した時から顕在化していた。そして、大統領と議会との対立ないし権限争いがあるときは司法部の介入が必然的に要請されることは、既にトルーマン大統領の鉄鋼接収事件(186)でも実証済みであり、シヤープフがこれを「政治問題の原則」の消極的要件（nomative limitation）と解していることは前に述べた(187)。いずれにしても、国民の道徳的指導者（カリスマ的存在）でもあることを要求される大統領がテープの一部だけを速記録にして提出したり、肝腎の日時の部分は秘書のミスで録音されていなかつたといつたりして、余りにこそくな手段をろうし、既にアメリカ国民の信頼を完全に失つてしまつていたから、この段階で最高裁判所がシリカ判事の「密室調べ」のためのテープ提出命令を破棄してニクソン大統領の「不正直」の肩を持つことは、フランクフアーター判事が常に強調していた「裁判所の道徳的裁決に対する国民の不断の信頼感」を維持する上からも、到底許されない事情にあつたのである。かつて、フインケルシユタインが言つたように、提起された問題が「政治問題」かどうかは、裁判所が「もろもろの事情を政治的英知の量(はかり)にかけて」決定するのである(188)。
〔註〕
(183)　United States v. Nixon, 418 U. S. 683, 94 S. Ct 3090（1974）.
(184)　但し、レーンキスト判事はニクソン大統領の司法次官であつたためこの審理に加つていない。
(185)　418 U. S. 692-697.この行政府内部間の争いということ以外の理由（外交上の秘密と結果の重大性等）で政治問題を論ずる余地がなかつたかどうかにつき、Nathanson,“From Watergate to Marbury v. Madison : Some Reflections on Presidential Privilege in Current Historical Perspective,”16 Ariz. L. Rev. 59（1974）; Sternstein,“The Justiciability of Confrontation : Executive Secrecy ane the Political Question Doctrine”, 16 Ariz. L. Rev. 140（1974）.しかし、時は既に遅すぎたので、もし、ニクソン大統領がテープの一部顕出とか抹消とかして国民の信頼を完全に失つてしまう前にこのシリカ判事へ提出命令が出ていたならば、最高裁の出方も違つていたであろうと思われる。なお、バーガー長官は本件が密室調べ（in camera inspection）のための提出命令である（ウオーター・ゲート事件と関係のない部分、特に軍事外交上の秘密に属する部分は秘匿され得る）ことを強調している。
(186)　Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U. S. 937（1952）.この判決は本判決で数回引用されている。418 U. S. at 686, note 1, at 703, 707.
(187)　前出註108及びその本文参照。
(188)　Finkelstein,“Judicial Self-Limitation”, 37 Harv. L. Rev. 338, at 345（1924）:“But always there will be a weighing of considerations in the scale of political wisdom”.なおラーニツド・ハンド判事も、「最初の問は、常に、その事案がどれだけ深刻に答〔裁判所の介入〕を要求しているかということである」（It is always a preliminary question how importunately the occasion demands an answer.）といつているが（L. HAND, THE BILL OF RIGHTS, 15（1958））,本件は、「正直」を何よりも尊ぶ――だれよりも嘘つき（liar）を嫌う――アメリカ国民が一致して司法的介入を要求した事件といえるのではなかろうか。
６　シユレシンジヤー対「戦争反対予備役軍人委員会」判決―「政治問題」と原告適格の交叉―
最後に、直接には原告適格（standing）のけん欠を理由に訴を却下したが、「政治問題」の点からも司法判断適合性に疑いがあり、この点からする却下も可能である旨を示唆したシユレシンジヤー対「戦争反対予備役軍人委員会」判決（一九七四年）(189)及びそのコンパニオン・ケース、合衆国対リチヤードソン判決（一九七四年）(190)を紹介しておこう。いずれも前出のテータム対レアード判決に示されたバーガー・コートの基調を再確認したものとして注目される判決である。
まず、シユレシンジヤー対「戦争反対予備役軍人委員会」事件であるが、これはヴエトナム戦争に反対する予備役軍人団体とその構成員が、他の市民及び納税者を代表して国防省のシユレシンジヤー長官や兵役事務局長らを相手に起こした憲法訴訟で、連邦議会の議員の中には予備役軍人（reservists）としての籍を有し、予備役軍人手当（reserve pay）の支給を受けている者が多数いるが、これは連邦憲法の兼職禁止条項に違反するから、その違憲宣告、除籍処分、既に支払つたreserve payの返還措置等を求めるというものである。
政府側は本案前の抗弁として、原告らには本件憲法訴訟を提起する原告適格がないし、事案は議員の資格という各議院の専権に属する事項に関しており「政治問題」であると主張した。しかしコロンビア地区連邦地裁は、原告適格（standing）の観念は近時非常に拡大され、ほとんど完全に廃棄されてしまつたとして、原告らが市民として本件憲法訴訟を提起するstandingを肯定し、また、事案は議員の資格問題ではなく、行政府が議員を予備兵役から除籍するのを怠つたことを問題としているのであるから、議院の専権事項ないし「政治問題」には当たらないとして、本案についての判断を行い、結局、原告らの主張を一部認め、議員がその在職中、予備役軍人として、積極的な任務（commission）に関与することは憲法の兼職禁止規定に触れ許されないという違憲宣言を行つた(191)。控訴裁もフラスト対コーエン判決（一九六八年）とベーカー対カー判決（一九六二年）の法理をくんで地裁判決を支持した(192)。しかし最高裁は、原告らは本件憲法訴訟を提起する適格（standing）を有しないとして、これを破棄したのである。
法廷意見を書いたバーガー長官は、まず、原告適格のけん欠も「政治問題の原則」該当も、それぞれ独自に司法判断適合(ジヤステイシヤビリテー)性の消極要件になるから、裁判所はこの事件としては、より取り組み易い方の原告適格の問題を先に検討すると述べている(193)。これは、以下にみるように、本件で裁判所が原告適格のけん欠を理由に訴を却下したことは、必ずしも「政治問題の原則」では却下できなかつたからではないのだということをあらかじめ断つておくという含みを持たせたものと解される。法廷意見の要旨は次のようである。すなわち、本件はカリフオルニア州予備役軍人らの組織する任意団体とその構成員が、合衆国市民として、他の合衆国市民全員を代表して起こしたクラス・アクシヨンであるが、全市民を代表する以上、当原告らが原告適格の基礎として主張する利害は必然的に合衆国市民全体の利害と共通し、それと区別できない種類のものといわざるを得ない。原告らは、議員が予備役軍人としての地位を併有すれば、その議員は、予備役軍人を召集動員することができる大統領や国防省の「不当な影響」を受けるおそれがあり、また予備役軍人としての義務と議員としての義務が矛盾する場合が生ずる可能性もあるから、総じて、議員が行政府と独立した立法府の一員として合衆国市民の為にその義務を忠実に遂行することを期待し得ないという。しかし、ここで想像されている「不当な影響」や「義務の矛盾」が仮に発生したとしても、それによつて侵害されるのは、「憲法に従つた政治が行われるということに対して全市民が有する一般的利益」（the general interest of all citizens in constitutional governance）であり、それは一般的抽象的損害に過ぎない。このような、他のすべての市民と共通の一般的な利害（the general interest common to all members of the public）しか有しない者に、立法又は行政の有効性の審判を裁判所に求める地位を認めることは許されない。そこに重要な憲法問題が含まれている場合は特にしかりで、何ら具体的な損害を受けていない者に対し、裁判所の憲法判断を求める地位を認め、抽象的憲法訴訟を許すことは、三権分立の関係を乱し、いわゆる「裁判官による政治」（government by injunction）のそしりを招くゆえんとなろう。原告適格の要件をこのように解釈すると、重要な市民共通の問題について実際にはだれも訴訟を起こせないという結果になるかもしれないが、我が憲法体系の下では、実は多くの重要事項の決定が政治的プロセス（political process）に委ねられているのである、と(194)。
右の最後に述べられている政治的プロセス論が、既にみたギリガン対モーガン判決と基調を同じくすることはいうまでもないであろう。この法廷意見に対してはダグラス、マーシヤル、ブレナンの各判事が夫々特徴のある反対意見を書いている(195)。
次に、合衆国対リチヤードソン事件は、一納税者が財務省を相手にして起こした憲法訴訟で、原告は中央情報局（CIA）の支払の明細を示す公刊の計算書類を財務当局に求めたところ、CIAの支払については、その機密性のため、ＦＢＩ、原子力委員会、外務関係等の場合と同じく、法律で明細についての公開がむしろ禁止されており、関係計算書類としては連邦政府全体の収支決算しかないとの通知を受けたので、ＣＩＡの右法律規定はすべての公金の収支について定期的な計算書類の作成・公開を要求している憲法に反するとして、その違憲判断を求めたものである。この事件でも政府側は原告適格の欠如と「政治問題」を理由に訴の却下を申し立てたところ、ペンシルヴアニア西部地区連邦地裁は申し立てを容れたが、第三巡回区控訴裁判所は、フラスト対コーエン及びベーカー対カー両判決に依拠して原告の納税者訴訟適格（taxpayer standing）を認め、また「政治問題」の存在を否定して地裁判決を破棄し差し戻した(196)。
しかし、最高裁は本件でも原告適格を認めず、控訴審判決を破棄した。この事件についてもバーガー長官がシユレシンジヤー対「戦争反対予備役軍人委員会」事件と同日付けの法廷意見を書いている。この事件ではスチユアート判事が反対側に回つたためか、より詳しいものになつたが、基本的立場は同じで、フラスト対コーエン判決のtaxpayer standingの要件を非常に厳格に解釈し、(1)ここで原告が問題にしているのは議会の課税・支出権（taxing and spending power）そのものではなく、ＣＩＡの計算・報告手続に関する規定であり、また、(2)原告は公金が憲法の特定明示的な制限条項（specific constitutional limitations）に違反して使用されたと主張しているものでもない―原告は結局、政府のやり方に対する一般的な不満（generalized grievances about the conduct of government）をぶちまけるフオーラムとして連邦裁判所を利用しようとしているのである、と述べている(197)。
そこで、前の事件と同じく、このような違憲問題についてはだれも訴えを提起できる者がいなくなつてしまうという不都合が問題とされるが、バーガー長官によれば、特定の人又は特定のクラスの人々でこのような訴えを起こせる者がいないという、正にそのことが、そこで問題とされている主題は、実は議会の監視に委ねられている事項であり、「窮極的には政過治程（political process）に委ねられている事柄である」、ということを示しているのである。建国者たちは、裁判所における訴えという形式を利用して市民が直接政府を監視できる道を残し、これによつてアテネ的民主主義やニユー・イングランドのtown meeting的な民主主義を達成しようとしたのではない。あくまで、代表民主主義の憲法を制定したのである。近時、社会が複雑化するにつれ、未だかつてなかつたような様々な問題について裁判所の介入を求める風潮が強まつてきているが、我が憲法は社会のすべての問題について裁判所の救済を与えようとしたものではない。確かに伝統的選挙手続による救済はスローであり、必ずしも即答的なものではないが、代表者がその義務を怠つている時は、彼らを替えることによつてそれを矯正していく道が残されている。バーガー長官はこのように述べている(198)。なお、パウエル判事は補足意見で、フラスト対コーエン判決の法理そのものに疑問を投げかけ、ベーカー対カーやフラスト対コーエン等、一連の代表訴訟は、すべて連邦裁判所を政治的不満のはけ口として利用しようという試みであつたという事実を直視し、こういう「公益訴訟」（public action）を封ずるために使われてきた伝統的な裁量的訴訟要件（traditional prudential barriers）の必要性を再確認すべきであると述べている(199)。ここに裁量的訴訟要件とはビツケル教授のいう「消極の美徳」（passive virtues）のいわれであつて、「政治問題の原則」がその中核を占めることはもちろんである(200)。
また、このリチヤードソン事件では、ダグラス、マーシヤル、ブレナン判事のほか、スチユアート判事も反対意見を述べているが、その中で同判事が、多数意見は本件で「政治問題」の存在を認め、そのために司法判断適合性がないと考えているようにみえると述べた(201)のも、右にみたバーガー長官及びパウエル判事の意見に徴し、当然とも解されるのである。
以上のように、バーガー・コートの最近の判決を検討していくと「政治問題の原則」が死滅したとは到底いえないことが判明しよう。むしろ、バーガー・コートは、ビツケル教授のいわゆるpassive virtuesを身につけ、政治的にコントロヴアーシヤルな問題については、いわゆるプルデンシヤリスト（prudentialists）としての道を歩んで行くであろうことがうかがわれるのである。
〔註〕
(189)　Schlesinger v. Reservists Committee to stop the War, 418 U. S. 208, 94 S. Ct. 2925（1974）.
(190)　United States v. Richardson, 418 U. S. 166, 94 S. Ct. 2940（1974）.
(191)　Reservists Committee to Stop the War v. Laird, 323 F. Supp. 833（D. D. C. 1971）.
(192)　Reservists Committee to Stop the war v. Laird, 495 F. 2d 1075（1972）, aff’
(193)　418 U. S. at 215.
(194)　Id, at 216-227.
(195)　反対意見も含め、この判決と次のリチヤードソン判決のより詳しい内容については、藤田、アメリカ法（日米法学会）一九七五年第二号二四八ページ参照。
(196)　Richardson v. United States, 465 F. 2d 844（3d Cir. 1972）
(197)　418 U. S. at 174-175.
(198)　Id, at 179.
(199)　Id, at 196.
(200)　前出註13、14、87とその本文参照。
(201)　418 U. S. at 205.
第四部　憲法九条、前文に関する原告の解釈が十分に合理性を有することについて
一　本件原告藤岡・被告石塚間の売買契約の解除及び原告藤岡・同国間の売買契約は、いずれも、①純私法上の法律行為である（特に原告国の買受行為が国のなす純私経済的作用であり、国務行為その他いかなる意味でも国が優越的地位に基づいて私人に対してなす法律的行為でないことは第一部において論じたとおりである。）ため直接に公法たる憲法の条規違反による無効が問われることのないこと、②仮に、間接的に憲法の基本的人権保障条項違反がある場合に、民法九〇条の公序良俗に反することがあり得るとしても、右本件各法律行為によつて被告は現実に何らの人権侵害を受けたわけではなく、またその現実の侵害の危険を被つているわけでもないこと（被告が侵害されると主張する平和的生存権については、第二部で述べたとおり、それが憲法上の基本的人権として到底認められ得るようなものではない。）、もし何らかの人権侵害があるといつてみても、本件では最高裁判例の基準による限り、その侵害の態様・限度が社会的に許容し得る限度を超えるような具体的な事態が生じているとは到底思われない事案であるから、そこで民法九〇条の公序良俗条項による調整を考えなければならないような余地は全くない。また何より、原告らの契約締結の自由及びいつたん発生した法定解除権を行使する自由が尊重されるべきことは、憲法二二条、二九条等により経済活動の一環として憲法上保障された基本的自由であるのに、本件における被告にはこれと比較考量して原・被告間で調整されるべきものとして問題とされるべき基本的人権すら見当たらない（被告が平和的生存権を引合いに出したとしても、かかるものが憲法上認められた基本的人権でないことは既に繰り返し述べたところである。）のであるから、更に進んで、右各法律行為には被告の主張するような憲法九条、前文等の違反が問題とされる余地は全く存しないことはいうまでもないことである。以上の点については第一部で詳述した。しかも、我が国の自衛の措置として講ぜられた自衛隊の設置に関する問題は、我が国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有する問題であるから、一見極めて明白に違憲の存在であるといい得ない限り、司法裁判所によつて憲法適合性の判断をなすべき筋合のものでないことについても第一部及び第三部で述べたところである。
したがつて、原告としては、本件終局判決のためによもや憲法九条前文等の解釈までも必要とされることはないと信ずるが、なお念のため原告のこの点に関する見解を示しておくこととする。原告のこの点に関する見解は十分な合理性を有するものであり、かつ、自衛隊の設置を合憲・合法なものと認め、現行の法律上の組織・制度としてその整備を実施してきた政府が長年多数の国民によつて支持されてきている現実からして、一方で自衛隊が違憲の存在であるとの見解があるとしても、そうだからといつてこの見解によつてのみ社会の現実にある「公序」が形成されてしまうことは絶対にあり得ないはずである。却つて、逆に社会の現実にある「公序」は、前者の見解に基づいて法律上の根拠規定をもち、現実の国家の組織・制度として存在する自衛隊自体ないし国会が制定した自衛隊法その他関連法規をすべて憲法に反するがゆえに、直ちに民法九〇条にいう「公序」に反するものと断ずることには否定的であろうと解される。
以下、右の点について本件に必要ではないとしても、念のため原告の見解を述べる。
二　１　およそ国家が独立国である以上その主権の一部として自衛権を有することは、自明の理である。自衛権は、国家又は国民に対し外部から武力によつて急迫不正の侵害が加えられた場合に、その国家が実力をもつてこれを防衛する権利として認められる国家固有の権利であり、国家がかかる重要な基本権を自ら放棄することは、少なくとも今日に至るまでの国際情勢の下においては、およそ考えられないことである。仮にそれが全くあり得ないことではないとしても、極めて異例に属することであり、そのためには明示的な憲法の規定によつてその意思が明確に示されなければならない。しかし、日本国憲法（以下「憲法」という。）には明示的に自衛権を放棄する旨の規定が置かれていないことは確かであるから、憲法は、我が国が主権国として当然に認められている固有の自衛権を放棄するものではない。
もつとも、憲法九条一項は、「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。」と規定しているが、ここで放棄されたものは、「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」であつて、いずれも「国際紛争を解決する手段として」するものに限られる。すなわち、同項によつて放棄されたのは、国際紛争を平和的手段によつて解決することができない場合において、その解決の手段として、自国の要求を貫徹し又は相手国の意志を圧服するために戦争をすること及び武力による威嚇を加え又は武力を行使することに限られるのであつて、他国から急迫不正の攻撃や侵入を受けた場合に自国を防衛することまでが同項によつて放棄されているわけではない。
なお、戦争及び武力による威嚇又は武力の行使はすべて国際紛争解決の手段として行われ、国際紛争解決の手段でないものはあり得ないとする見解も一部にはあるけれども、同項は「国際紛争を解決する手段としては」と規定しているのであつて、国際紛争解決の手段として実力が行使されるのではない場合、すなわち自衛権に基づく実力の行使という事態が存在することを当然に予定しているといわざるを得ない。したがつて、外部から武力攻撃があつた場合に武力攻撃そのものを阻止すること自体までも右の「国際紛争を解決する」ことのなかに包含させてしまう前述の見解には、到底くみすることができない。
２　自衛権は、１で述べたように、国家が実力をもつて防衛するものである以上、その実力行使が防衛に役立ち得るものでなければ、自衛権が認められている意義のほとんどが失われ、その自衛権は内容のないものとなる。憲法は、我が国が主権国として有する固有の自衛権を否定するものではないから、外部から武力攻撃があつた場合に、自衛権に基づき武力攻撃に抵抗してこれを阻止する必要最小限度の実力行使に出ることは、許されてしかるべきであり、憲法がこれを禁止しているものとは到底考えられない。
のみならず、かえつて、憲法前文は、「平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した。」と規定し、また、「われらは、全世界の国民が、……平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」と規定している。このことは、憲法が国家の存立と国民の生存を維持することを根本の目的とするものであることを正に示しているものと解される。「諸国民の公正と信義に信頼」する旨決意したことは、決してかかる信頼以外になすことなく、万一その信頼が裏切られた場合には「われらの安全と生存」を害されるに至つてもやむを得ないとしてこれを受忍するとの態度を決定したことを意味するものではなく、これをもつて自衛権の行使を断念するとの決意を表明したものと解することはできない。更に、前文は、「われらは、……国際社会において、名誉ある地位を占めたいと思ふ。」とも規定している。国家がその存立を脅かす侵害に対して全く立ち向かうことをせず、国際社会における不信行為の横行をあえて放置することは、国際社会において名誉ある地位を占めるゆえんではあり得ないであろう。自国が武力攻撃を受けてもこれを阻止することさえできず、その結果ついに国家が滅亡し国民が死滅しないし征服されるに至るならば、国際社会において名誉ある地位を占めることはおよそ不可能となり、そのような事態を招くことが憲法の予期するところであるとは決していい得ないはずである。したがつて、前述のごとき自衛のための措置を構ずることもまた、当然に肯認されてしかるべきである。
更に、憲法一三条が「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、……国政の上で、最大の尊重を必要とする。」と規定しているところからしても、我が国が自らの存立を全うし国民が平和のうちに生存することまでも放棄していないことは明らかであつて、自国の平和と安全を維持しその存立を全うするために必要な限りにおいて自衛のための措置を採ることまで禁じられているとは到底解することはできない。もし、自衛権を行使して武力攻撃を実力で阻止し排除する方途を認めないならば、いかに我が国の自衛権の存在を主張してみても、それは結局自衛権を否定すると同然に帰し、国家の存立と国民の生存の維持を根本の目的としている憲法の趣旨を没却することになることは、自明の理というべきである。
要するに、我が憲法が自衛権を否定するものでない以上、外部からの武力攻撃に対して自衛のための実力行使をすることは、自衛権の行使として当然容認されるところであり、戦争の放棄を規定する憲法九条一項も何らこれを否定するものではないといわざるを得ない。ただ、平和主義を基本原則とし国際協調主義を強調する（前文など）我が憲法において、特に九条一項が「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、」と規定している以上、自衛の名の下にかつて行われたごとき戦争はもとより、無制限な自衛権の行使もまた当然に容認されるものではなく、あくまでも外部からの武力攻撃による国家の存立と国民の生存の維持に対する急迫不正の侵害に対処し、これを防衛するため他に適当な手段がない場合におけるやむを得ない措置として、はじめて自衛権の行使が容認されるものであり、そしてまた、その措置は、右の事態を排除するために必要な最小限度の範囲にとどまるべきものである。したがつて、外部からの武力攻撃に対して我が国の存立と国民の生存を保持するために武力を行使して抵抗する場合でも、我が憲法上自衛権の行使には右の限界が存する以上、その限界を超えるような例えばいわゆる海外派兵のごときは、憲法上許されないと解すべきである。
３　以上のように憲法は、自衛権もその行使も否定するものでない以上、この自衛権の行使を裏付けるために必要最小限度の実力を保持することもまた、憲法の許容するところといわなければならない。
憲法九条二項は、「前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。」と規定するが、この規定は、同条一項との関連において理解すべきものであり、日本国民が正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国際紛争を解決する手段としての戦争及び武力による威嚇又は武力の行使を放棄するという一項全体の目的を達するために設けられた規定である。すなわち、二項は、一項とは無関係に存在するものではなく、一項全体の趣旨を受けた規定である。したがつて、前述のように、戦争と武力による威嚇又は武力の行使を放棄したのは「国際紛争を解決する手段として」のものに限られ、自衛権及びその行使までは放棄していないことと、他方において正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求するものであるから、たとえ自衛のためであつても武力の行使が無制限に許されるものでないこととが、二項の解釈に当たつての前提として当然考慮されなければならない。このことは、二項の冒頭に「前項の目的を達するため、」との文言の有無にはかかわらないのであつて、むしろこの文言があることによつて、その意味が一層明確になつたものということができる。
してみれば、二項冒頭の右文言中の「前項の目的」とは、単に一項のうちの「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、」との文言のみを受けるものでないことは明らかであり、したがつて、特に一項中右の文言のみを取り出して、二項がこれを受けることに重点を置き、そこから自衛権を行使するためのものであつても、およそ外部からの武力攻撃に対抗する実力は同項の「戦力」に当たるとしてこれを保持することが禁止されているという結論を導き出すがごとき解釈は、到底許されるものではない。もとより、自衛権は、本来、急迫不正の武力攻撃に対して実力をもつてその攻撃に抵抗し防衛することを内容とするものであるから、それを行使するために、外部からの武力攻撃に対して自国が抵抗し防衛し得るに足りる一定の人的、物的な実力組織を備えることを当然の前提としているものである。なお、外国からの侵略が予想される場合に未然にこれを防止するための外交交渉は、国際社会に生きる一国にとつてもとより重要事ではあるが、その外交交渉によつてもなお救い得ない外国からの侵略に対処するためのその国の固有の権利として自衛権が存在するのであり、侵略に対して抵抗し防衛するための実力組織を欠く自衛権はおよそあり得ないというべきである。
他方、前に述べたように、我が憲法は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、平和主義をその基本原則としているところから、自衛権の行使を無制限に認めているとは解されない。したがつて、自衛のためであればいかなる範囲の実力をも保持し得るというのではなく、我が憲法の下においては、自衛権の行使についてもさきに２で述べたとおりの要件が必要とされるのであり、かかる自衛権の行使を裏付けるための自衛力もまた、これに照応して自衛のための必要最小限度のものでなければならない。
ところで、憲法九条二項は「戦力は、これを保持しない。」と規定するから一切の戦う力は憲法上保持し得ないとする見解がある。確かに、戦力とは、広く考えると、文字どおり、戦う力ということである。そのような言葉の意味からいえば、一切の実力組織が戦力に当たるということもできるであろうが、これまで述べてきたように、同項の文言も、同条一項全体の趣旨を前提として理解すべきである。すなわち、一切の実力組織が戦力に当たるとして自衛のための必要最小限度の実力までも憲法九条二項によつて保持を禁止されているとするならば、外部からの急迫不正の武力攻撃に対し自衛権行使のための手段を欠くことになり、結局自衛権そのものを否定することに帰着する。この帰結は、憲法が同条一項において自衛権を放棄せず、したがつて自衛権の行使も否定していないことと明らかに矛盾する。したがつて、同条二項が保持を禁止する戦力は、自衛のための必要最小限度の実力を超えるものを指し、自衛のための必要最小限度の実力にとどまる限り、その保持は同項の禁止するところではないと解すべきである。なお、自衛隊が軍隊であるかどうかについても、憲法九条二項の「陸海空軍」は、同項の「戦力」の例示であつて、要は、自衛隊が軍隊に当たるかどうかではなく、同項の「戦力」に当たるかどうかを論ずれば足りる。
一方、我が憲法の下における自衛のための実力組織は、専ら他国からの武力攻撃に抵抗し防衛するという自衛目的を達成するに必要な最小限度のものに限られ、それ以上に自ら進んで他国を武力攻撃する目的を達成するに足りるほどの強力な程度のものであつてはならない。したがつて、それは自衛のためでありさえすればどのように強大なものであつてもよいというのではなく、自衛のための必要最小限度のものにとどまるべきものであるという性格を有するのであつて、例えば、兵器についていえば、ＩＣＢＭのような戦略的ミサイル、Ｂ52のような長距離爆撃機等他国に侵略的、攻撃的脅威を与えるものは保持することができないし、これら以外の兵器の保持も無制限に許されるというものではない。かかる性格の自衛力をもつて諸外国の保有する軍事力ないし戦力とは同一に論ずることができないことはいうまでもないところである。
なお、一部には、「自衛のため」という目的を示す観念は、我が憲法上保持を許容されている自衛力を同じく保持を禁止されている戦力から区別する基準とはなり得ないことを理由に、必要最小限度の自衛力の保持までも否定する見解もあるが、前述のように、自衛のためでありさえすればどのように強力なものであつてもよいというのではなく、それが必要最小限度のものにとどまるべきであるという憲法上の制約があるのであるから、右の見解は失当である。右の見解が自衛権そのものまで否定するのでないならば、憲法上許容される必要最小限度の自衛力を同じく禁止される戦力から区別することができないとする考え方こそ反省されてしかるべきである。ただし、この考え方は、自衛権を肯定するとはいいながら、一方においてその行使のための手段の保持を認めないという結論を導き、自衛権の行使を不可能ならしめ、実は結局のところ自衛権そのものまで否定するに帰着するからである。
次に、憲法九条二項後段は、「国の交戦権は、これを認めない。」と規定する。交戦権とは、戦いを交える権利の意味ではなく、交戦国が国際法上有する種々の権利の総称であつて、単に相手国兵力の殺傷、破壊のみならず、相手国の領土を占領し、そこに占領地行政をしくとか、中立国船舶を臨検し、だ捕する等の権限を含むものである。外国からの急迫不正の武力攻撃に対し、他に適当な手段がない場合においてこれを排除するための実力行動（自衛行動）をとれば、当然武力の行使を伴うことになるが、このような武力の行使を伴う自衛行動は、自衛権が認められる以上、その範囲内で当然に認められるべきものであつて、交戦権の行使を認めないということとは別の観念である。このように交戦権が認められないからといつて自衛行動が認められないというものではなく、その前提としての自衛行動をとるための自衛力の保持が交戦権の放棄の規定に違反するものでないことは、明らかである。
４　以上のように、憲法は、我が国が主権国として有する固有の自衛権まで否定するものではなく、したがつて、この自衛権の行使を裏付ける自衛のための必要最小限度の実力としての自衛力の保持もまた、憲法の禁止するところではない。そして、憲法において許容される範囲内の自衛力を保持し、自衛行動をとるためには、旧憲法にあつたような一連のいわゆる軍事規定（軍の統帥・宣戦・講和等）が論理的に必要であるということにはならないのであつて、この種の規定が現行憲法にないということと、自衛のための必要最小限度の実力の保持を憲法が認めていると解することとは、決して矛盾するものではない。
５　右のように、自衛のための必要最小限度の実力としての自衛力は、我が憲法九条二項が保持を禁じている戦力に該当しないものであるところ、我が国が現実に自衛の目的で整備しようとする人的、物的実力組織が自衛のために必要な最小限度のものであるかどうかの判定は、外部からの武力攻撃に抵抗して我が国を防衛するにはどの程度の実力組織が必要であるか、その最小限度はどの程度のものであるかといつた事実にわたるものであり、かかる事実は、政治部門が流動する国際環境ないし国際情勢、科学技術の進歩等諸般の事情を総合的に考慮して判定すべき事柄である。そして、かかる判定の下に、更に政治部門によつて我が国の国力、国情に応じ立法上又は予算上の裏付けがなされた上、具体的に整備すべき実力組織の規模、内容が決定されるのである。したがつて、以上の判定ないし決定は、高度の政治的裁量による判断を伴うものといわなければならない。
このように、我が国が自衛権行使のため保持すべき実力組織の程度を決定するのは高度の政治的裁量による判断を伴うものであるところ、一国の防衛問題はその国の存立の基礎にかかわる極めて重大な問題であるから、「わが国の平和と独立を守り、国の安全を保つため、直接侵略及び間接侵略に対しわが国を防衛することを主たる任務」（自衛隊法三条一項）とする自衛隊をどの程度の実力のものとするかという問題は、「主権国としてのわが国の存立の基礎に極めて重大な関係をもつ高度の政治性を有するもの」（最高裁昭和三四年一二月一六日大法廷判決・刑集一三巻一三号三二二五ページ中三二三四ページ）というべきである。そうすると、自衛隊の実力組織としての程度が自衛のための必要最小限度を超えていないかどうか、つまり憲法九条二項が保持を禁止する戦力に該当しないかどうかの法的判断は、「純司法的機能をその使命とする司法裁判所の審査には、原則としてなじまない性質のものであり、従つて、一見極めて明白に違憲無効であると認められない限りは、裁判所の司法審査権の範囲外のもの」（前掲最高裁昭和三四年一二月一六日判決三二三五ページ）というほかなく、国民に直接責任を負う政治部門の決定にゆだねられなければならない。そして、我が国の自衛隊にはこれを一見極めて明白に違憲と目すべき余地は全くないのであるから、自衛隊が憲法九条二項の「戦力」に当たるかどうかについては、裁判所の司法審査の及び得ないところである。
のみならず、我が国が自衛権行使のため保持すべき実力をいかなる程度のものとすべきかの決定は、前述のごとく、流動する国際環境ないし国際情勢、科学技術の進歩、我が国の国力、国情等諸般の事情を総合的に考慮して決すべき政治的、技術的、専門的判断を伴うものであるから、政治部門の裁量にゆだねられた領域に属する事項である。かかる事項についての司法審査に当たつては、事柄の性質上、通常の行政機関の自由裁量に比し、より以上に政治部門の決定したところを尊重せざるを得ないのであり、したがつて、我が国が自衛権行使のため保持すべき実力の程度いかんの問題についても、政治部門が国際環境その他諸般の事情にかんがみ決定した結果を尊重しなければならず、これに重大かつ明白な誤りがない限り、裁判所においてあえてこれを否定するがごとき判断をすることはできないのである。
現在我が国において整備されている自衛隊は、国会がその設置を必要と認めて制定した防衛庁設置法及び自衛隊法に基づいて設置された国の行政機関であり、その装備の規模、内容については、閣議の決定のみならず国会による予算の議決を受けているものである。すなわち、自衛隊は、現在の国際情勢特に国際連合の下における安全保障の状況に照らして、我が国の平和及び安全の維持のため、自らを防衛するに足る必要最小限度の実力組織として自衛隊を置く必要があるとの政治部門の判断の下に制定した法律に基づいて設置されたものである。このように、自衛隊が自衛のための必要最小限度のものであるかどうかについては、国会において、予算、関係法律案の審議を通じて自衛隊の規模、装備、能力等を審査する機会が制度的に保障されており、この制度的保障の下にされた政治部門の右判断には、重大かつ明白な誤りが生ずるはずもなく、現にかかる誤りは存しない。
要するに、我が憲法は自衛権を否定するものではなく、必要最小限度の自衛力の保持を禁止するものでないことは前述のとおりであるから、我が国が自衛のための実力組織を持ち得ることについて、法的に問題はない。そして、その実力組織の程度いかんについては、正に右のような政治部門の判断を尊重してしかるべきである。したがつて、裁判所としては、現在の我が国の自衛隊が明らかに憲法九条二項に抵触する存在であるとは判定し得ないはずである。
６　もつとも、過去の我が国が軍国主義を推し進め、自衛権行使の名の下に侵略戦争を展開するといつた自衛権濫用による重大な過ちを犯したことにかんがみ、一部には、ひとたび我が国に何らかの自衛のための実力を備えることが許されるならば、これを増大強化させて侵略的な戦力を備えるに至るか、あるいは目的を転化して侵略戦争に走る危険があることを理由に、自衛力を含む一切の実力組織を整備させてはならないといつた意見もあるが、それは、政策論であつても法律論には値しないのみならず、我が国の過去における特殊な現象面のみをとらえてそこから逆に結論を導く誤りを犯すものである。
既に述べたように、自衛隊は、昭和二九年に制定された防衛庁設置法及び自衛隊法により創設され、専ら我が国を防衛する（ただし、必要に応じ公共の秩序の維持に当たる。）ことを目的とし、決して侵略目的に転用されることのないように組織されている。すなわち、自衛隊は、いわゆる戦争放棄を規定した憲法九条、いわゆる文民条項に関する憲法六六条二項等憲法上の厳しい制約を受けるのみならず、その任務、組織、運営等は防衛庁設置法、自衛隊法、国防会議の構成等に関する法律等によつて専守防衛の建前が貫かれるように詳細に規定され、憲法違反を生ずる余地がないように規制された自衛のための必要最小限度の実力組織である。そのほか、自衛隊には軍法会議の制度その他の通常の軍隊に認められるような特別の法制が認められていない。したがつて、自衛隊は、規範的意味において、右のような制約のない諸外国の軍隊とは明らかにその性格を異にするものであり、旧憲法下における軍隊とは全く異質の存在であることはいうまでもない。我が国の自衛隊は、諸外国の軍隊に比して余りにも多くの制約を受けているのであり、自衛のための必要最小限度の実力にとどまるべき法的保障ないし担保が十二分に完備しているものということができる。したがつて、自衛隊の存在を理由に過去の軍国主義の下におけるような自衛権の濫用のおそれを説く見解もあるが、かかる見解には到底くみすることができない。
そこで、次に、自衛のための必要最小限度の実力にとどまるべき法的保障ないし担保の法的制度を概説する。
第一に、何よりも、憲法が国民主権主義をその根本原理とし（憲法前文、一条）、また、我が国が国民主権主義に基礎を置く民主主義の政治体制を採用している（憲法前文、四一条、六五条、六六条三項）ことは、旧憲法時代とは異なり自衛隊が自衛のための必要最小限度の実力にとどまるための最も大きな保障である。
第二に、憲法自ら平和主義と国際協調主義を基本原則とし（憲法前文、なお憲法九八条二項）、いわゆる戦争放棄に関する規定（憲法九条）を設け、第三に、憲法及び法律によつて、一般防衛行政作用や防衛行動の指揮命令について文民統制の制度によるコントロールが行われ（憲法六六条二項、自衛隊法七条、八条、防衛庁設置法六二条）、第四に、自衛隊の任務、組織、運営等は国会の制定した法律（自衛隊法、防衛庁設置法、国防会議の構成等に関する法律）によつて規制され、装備の人的、物的規模ないし能力については国会の予算審議を受け（憲法六〇条、七三条五号、八六条）、また、防衛出動命令についてはその権限が内閣総理大臣に与えられ、かつ、右命令を発するに当たつては国会の承認によつてコントロールされ（自衛隊法七六条）、第五に、国防に関する重要事項はすべて国防会議において審議される（防衛庁設置法六二条、六三条、国防会議の構成等に関する法律一条）べきこと等の諸般の制度によつて、自衛隊は、自衛のための必要最小限度の実力として、専ら我が国を防衛することを目的とし、決して侵略目的に転用されることがないように保障されているのである。
三　１　いわゆる砂川事件につき、最高裁判所は、昭和三四年一二月一六日、前掲の大法廷判決（刑集一三巻一三号三二二五ページ）において、我が国の自衛権に関し、「同条〔憲法九条―原告代理人注〕は、同条にいわゆる戦争を放棄し、いわゆる戦力の保持を禁止しているのであるが、しかしもちろんこれによりわが国が主権国として持つ固有の自衛権は何ら否定されたものではなく……」（三二三二ページ）と判示して、我が国の自衛権を明白に肯定した。そして、同判決は、これに次いで、更に「わが憲法の平和主義は決して無防備、無抵抗を定めたものではないのである。」（同ページ）と判示して、無防備、無抵抗の平和主義思想を否定するとともに、その積極的な反面として「わが国が、自国の平和と安全を維持しその存立を全うするために必要な自衛のための措置をとりうることは、国家固有の権能の行使として当然のことといわなければならない。」（同ページ）と判示して、我が国が必要な自衛のための措置を採り得ることをも明確に肯定した。すなわち、同判決は、まず我が国の自衛権を肯定した上、自衛権を有する以上自国が攻撃、侵入を受けた場合これに抵抗して防衛することができるのは当然のことであり、したがつてまた、攻撃や侵入を受ける場合に備えてあらかじめ防備を行うことができるのも当然のことであるから憲法九条は何らこのことを否定してはいないのみならず、右のように自衛のための措置を採ることは、「憲法前文にも明らかなように、われら日本国民は、……国際社会において、名誉ある地位を占めることを願い、……平和のうちに生存する権利を有することを確認するのである。……われら日本国民は、……われらの安全と生存を保持しようと決意したのである。」（同ページ）という憲法前文の趣旨からしても当然の帰結であると考えているのである。
この点につき、奥野健一裁判官及び高橋潔裁判官は、その意見のなかで、なお一層明示的に、「憲法前文の「……われらの安全と生存を保持しようと決意した」とか、「……平和のうちに生存する権利を有することを確認する」とかとの宣言によつても明らかなように、憲法はわが国の「生存権」を確認しているのである。然るに、今若しわが国が他国からの武力攻撃を受ける危険があるとしたならば、これに対してわが国の生存権を守るため自衛権の行使として、防衛のため武力攻撃を阻止する措置を採り得ることは当然であり、憲法もこれを禁止していないものと解すべきである。けだし、わが国が武力攻撃を受けた場合でも、自衛権の行使ないし防衛措置を採ることができないとすれば、坐して自滅を待つの外なく、かくの如きは憲法が生存権を確認した趣旨に反すること明らかであるからである。」（三二八三ページ）と述べている。更に田中耕太郎裁判官の補足意見は、「およそ国家がその存立のために自衛権をもつていることは、一般に承認されているところである。自衛は国家の最も本源的な任務と機能の一つである。（中略）さらに一国の自衛は国際社会における道義的義務でもある。今や諸国民の間の相互連帯の関係は、一国民の危急存亡が必然的に他の諸国民のそれに直接に影響を及ぼす程度に拡大深化されている。従つて一国の自衛も個別的にすなわちその国のみの立場から考察すべきでない。一国が侵略に対して自国を守ることは、同時に他国を守ることになり、他国の防衛に協力することは自国を守る所以でもある。……従つて自国の防衛にしろ、他国の防衛への協力にしろ、各国はこれについて義務を負担しているものと認められるのである。」（三二三九ページ）とまでいつている。
ところで、たまたま、右憲法前文と同じ部分を引合いに出しながら憲法九条の解釈を行い、無防備の非武装平和主義を採つてこそ、他国からの攻撃を受けることから免れて我が国の平和と安全が守られ平和のうちに生存することが保障されると強調する者もあるが、右最高裁判所判決は、もとより、このような非現実的な平和主義は我が国の憲法の採る平和主義ではないことを確認し、他国からの攻撃に対しては国が全力を挙げて抵抗して生き延びることこそ憲法の趣旨に合致するものであつて、我が国が生き延びるべき手段として自衛のための措置を採ることが当然に必要である旨を宣明したものということができる。
２　次に、我が国がどのような自衛のための措置を採り得るかについて、右最高裁判所判決は、「それは、必ずしも原判決のいうように、国際連合の機関である安全保障理事会等の執る軍事的安全措置等に限定されたものではなく、わが国の平和と安全を維持するための安全保障であれば、その目的を達するにふさわしい方式又は手段である限り、国際情勢の実情に即応して適当と認められるものを選ぶことができることはもとよりであつて、憲法九条は、わが国がその平和と安全を維持するために他国に安全保障を求めることを、何ら禁ずるものではない。」（三二三二～三二三三ページ）と判示して、右事件の原判決が、我が国の採り得る自衛のための措置としては、国際連合による軍事的安全措置であるならば最低線として許されるかもしれないが、特定の国の軍隊すなわちアメリカ合衆国の軍隊駐留は、それが我が国の外部からの武力攻撃に対する自衛に使用する目的のものであつても憲法（九条二項前段）上許容されないものであると判断したのに対して、その判断をまつこうから否定し去つたのみならず、更に積極的に、我が国の平和と安全を維持しもつてその存立を確保するための安全保障の措置は、その目的にふさわしい方式、手段であれば、国際情勢の実情に応じて適当と認められるものを選ぶことができるはずであると断言したのである。
この点について、石坂修一裁判官の補足意見は、具体的な防衛手段について、まず、「原始的或は粗笨なる武器に類する……器具……は、……国家のための防衛手段中に算へる値があるとは考え得られない。」（三二六五ページ）としてかかる程度の武器を除外した上、「自衛権行使のため有効適切なる手段を、国家が予め組織整備することも亦、法的に可能であるとせざるを得ない。而して、前記の如き侵害は、時と場合とによつて、その様相千差万別であり、予め容易にこれを想定し難かるべく、従つて、これに即応する有効適切なる防衛手段の形態も亦、予め容易に想定し難いであろう。思ふに、右の如き侵害に対する有効適切なる防衛手段を、国家が現実に持つべきか持たざるべきか、持つとすればその形態、規模を如何にすべきか等は、国家内外の情勢及びその推移を勘案して始めてその判断がよくせらるべき所である。（固より、その形態、規模は、侵さず、侵されざるの限界を保つべく、その防衛行為は、侵害より生ずる紛争が、国際連合憲章に従つて解決を見るに至る迄の間における当面の措置たるべきものと解すべきである。）」（三二六五～三二六六ページ）と述べ、自衛権行使のため有効適切な防衛手段を我が国があらかじめ組織、整備しておくことを積極的に肯定している（もつとも、同意見は、「かかる事項は、元来政治に干与すべからざる裁判所の判決になじまないものである。これは専ら、政府及び国会の政治上の責任において決定せらるべきもの」（三二六六ページ）であるとする。）。また、田中耕太郎裁判官の補足意見は、自衛の目的を効果的に達成するための方策について、「国家は自国の防衛力の充実を期する以外に、例えば国際連合のような国際的組織体による安全保障、さらに友好諸国との安全保障のための条約の締結等が考え得られる。そして防衛力の規模および充実の程度やいかなる方策を選ぶべきかの判断は、これ一つにその時々の世界情勢その他の事情を考慮に入れた、政府の裁量にかかる純然たる政治的性質の問題である。法的に認め得ることは、国家が国民に対する義務として自衛のために何等かの必要適切な措置を講じ得、かつ講じなければならないという大原則だけである。」（三二三九ページ）と述べ、「防衛力」保持を肯定している。
３　右最高裁判所判決は、前記のとおり、我が国が自衛のための措置として選び得るものについては、「わが国の平和と安全を維持するための安全保障であれば、その目的を達するにふさわしい方式又は手段である限り、国際情勢の実情に即応して適当と認められるもの」という一般的な解釈基準を打ち出したが、具体的には直接事件の争点となつている事項についてのみ応答し、それが国際連合の安全保障理事会の採る軍事的安全措置に求めることのみに限られず、また、我が国の平和と安全を維持するために他国に安全保障を求めることも許されるというにとどまった。したがって、端的に我が国が「いわゆる自衛のために戦力」を保持し得るかどうか、それが憲法九条二項の許容するものであるかどうかについては、事件の争点とはなつていなかつたため直接の判断を示してはいない（けだし、補足意見中には、この点に言及してこれを肯定する見解を示しているものがあることは、前述のとおりである。）。
しかし、同判決は、右の一般的基準を示した後、更に憲法九条によつて禁止される「戦力」の意義に言及し、「右のような憲法九条の趣旨に即して同条二項の法意を考えてみるに、同条項において戦力の不保持を規定したのは、我が国がいわゆる戦力を保持し、自らその主体となつてこれに指揮権、管理権を行使することにより、同条一項において永久に放棄することを定めたいわゆる侵略戦争を引き起こすがごときことのないようにするためであると解するを相当とする。」（三二三三ページ）との解釈を示している。そして、右解釈に加えて前記１及び２において引用した同判決の自衛権及び自衛のための措置に関する判断を総合して同判決の意思を解釈すると、もし本件のように自衛隊の存在が争点となつていたとすれば、自衛隊のごとき我が国を防衛する任務のためにしかも必要最小限度において持つところの自衛力は、憲法九条二項によつて保持を禁止されていない合憲の存在であることを認めたに違いないのである。けだし、同判決は、まず、前記１のとおり、我が国の自衛権を肯定するとともに、無防備、無抵抗を否定し、「わが憲法の平和主義は決して無防備、無抵抗を定めたものではないのである。」（三二三二ページ。傍点―原告代理人）というのであるから、結局、この判決は、我が国が他国からの武力攻撃に対して自国を防衛すべき「防備」を設けることは憲法がこれを許容するものとみているというほかはない。しかも、どのような「防備」が許されるかは、前記２のとおり、「わが国の平和と安全を維持するための安全保障であれば、その目的を達するにふさわしい方式又は手段である限り、国際情勢の実情に即応して適当と認められるものを選ぶことができる」というのであるから、国際情勢の実情にかんがみて、流動的かつ柔軟的に適当な方法を決定してよいということにならざるを得ない。そうすると、外部からの武力攻撃の危険がないとはいえず、しかも国際連合の安全保障理事会の措置にのみ依存していたのでは自国の防衛が間に合わないおそれがあると認められる国際情勢の実情にかんがみる限り、他国の安全保障を求めることも認められるであろうし、また、国力、国情に応じて我が国自らが自衛のための「防備」をもつことが適当であると決定することもあり得てしかるべきである。そして、その「防備」は、事柄の性質上、あくまで外部からの武力攻撃に有効に対処し得るに足りる程度の実力を具備するものでなければ「防備」の意味をなさないから、武力攻撃に対する「防備」も、これに抵抗して防備に役立ち得るものでなければ内容のないものとなる。
前述のように、同判決は、「同条項〔憲法九条二項―原告代理人注〕において戦力の不保持を規定したのは、……いわゆる侵略戦争を引き起こすがごときことのないようにするためである」としてその目的を限定しているから、その手段として保持を禁止されるのも、「いわゆる侵略戦争を引き起こすがごときこと」のあるような戦力であるということになる。同判決は、形式的には、「同条二項がいわゆる自衛のための戦力の保持を禁じたものであるか否かは別として、」（三二三三ページ）として結論を留保しているけれども、判決全体の論理過程を総合的にみるときは、もし、右の留保した点が事件を解決するための不可欠な争点であつたならば、右の論理過程を推し進め、必ずや自衛力の保持は違憲でないとの結論を導き出したに違いないと思われる。したがつて、判決の論理を実質的に理解するならば、自衛のための防備は許され、しかも、その程度、規模等については国際情勢の実情に即応して自衛の目的を達するに足りる程度のものを選ぶことができるのであるから、それが国家の組織する実力機構であつても、右目的を達成するために適当と認められる限り、憲法九条二項によつても禁じられているものでないという結論に到達せざるを得ない。
４　右最高裁判所大法廷判決に関して公にされた論説のなかには、自衛力ないし自衛隊に関する最高裁判所の考え方を予測したものがあるが、これらの多くはしかも、同判決に批判的な立場のものでも、右に述べたところとおおむね同じ理解をしている。
次にその例を掲げる。
（一）　高柳賢三・「砂川最高裁判決の批判」時の法令三四〇号二九ページ以下
「しからば、将来、自衛隊法の合憲性が最高裁で問題となつた場合、最高裁はどう判決するであろうか、の予測をこの判決の理由から推測できるか。最高裁は、“もちろんこれよりわが国が主権国として持つ固有の自衛権は何ら否定されたものでなく、わが憲法の平和主義は無防備、無抵抗を定めたものではない”（多数意見）といい、また、“自衛権は急迫不正の侵害に対しやむをえざる場合、わが国自らこれを行使し得ることは当然であつて、若しその行使が禁止されているとするならば、自衛権を以つて無内容とし単なる画餠とするに外ならぬ、わが国自ら行使しうるものとする以上はこれに即応する有効適切なる手段を持ちうるものとすべき結論に到達する……右防衛手段として原始的或は粗笨なる武器に類するものの名を挙げ、かかる器具のみは機に臨み、変に応じ国民それぞれの工夫において、その使用を許さる如く論ずる者もないではないけれども、事態にかんがみれば、かくの如き方法は国家の為の防衛手段中に算える価値があるとは考えられない。されば自衛権行使のため有効適切なる手段を国家が予め組織整備することも又法的に可能であるとせざるを得ない”（石坂修一裁判官）とある。これらは自衛隊の合憲性をつよく示唆するものである。そして各裁判官もこれに反するような意見は少しも発表していないのである。
したがつて最高裁が、自衛隊が真の自衛のためのもので侵略のものでないかぎり合憲であると判断するであろうとの予測は九〇％あたつているといえるであろう。」
（二）　長谷川正安・「自衛権・戦力・駐留軍――砂川事件――」憲法判例百選第三版（別冊ジユリスト）二〇八ページ
「「いわゆる自衛のための戦力」の保持については、判断が注意深くさけられている。しかし、第九条の戦争放棄によつて、「わが国が主権国として持つ固有の自衛権は何ら否定されたものではなく、わが憲法の平和主義は決して無防備、無抵抗を定めたものではない」から「わが国の平和と安全を維持するための安全保障であれば、その目的を達するにふさわしい方式又は手段である限り、国際情勢の実情に即応して適当と認められるものを選ぶことができる」ともいう。この判決に署名した裁判官たちの、自衛隊にたいする考え方を推定することができる。」
四　１　ところで、国内はさておき世界に目を転ずると、第二次世界大戦後国際間における平和と安全の維持についての努力は、たゆまなく続けられている。
国際連合憲章（以下「国連憲章」という。）は、一条一項において、国際連合（以下略称して「国連」ともいう。）の目的が「国際の平和及び安全を維持すること。そのために、平和に対する脅威の防止及び除去と侵略行為その他の平和の破壊の鎮圧とのため有効な集団的措置をとること並びに平和を破壊するに至る虞のある国際的の紛争又は事態の調整又は解釈を平和的手段によつて且つ正義及び国際法の原則に従つて実現すること。」にあることを宣明する。そして、右の目的を達成するために、すべての加盟国に対し、二条三項において、「その国際紛争を平和的手段によつて国際の平和及び安全並びに正義を危くしないように解決しなければならない。」こと及び同条四項において、「その国際関係において、武力による威嚇又は武力の行使を、いかなる国の領土保全又は政治独立に対するものも、また、国際連合の目的と両立しない他のいかなる方法によるものも慎まなければならない。」ことの責務を規定するとともに、同条六項において、国連という国際機構は、国連加盟国でない国が国際の平和及び安全の維持に必要な限り国連憲章の原則に従つて行動することを確保すべき責務があることを定めている。しかし、一方、国連憲章五一条は、「この憲章のいかなる規定も、国際連合加盟国に対して武力攻撃が発生した場合には、安全保障理事会が国際の平和及び安全の維持に必要な措置をとるまでの間、個別的又は集団的自衛の固有の権利を害するものではない。」と規定する。ここにいう個別的自衛権とは、国家又は国民に対する急迫又は現実の不正な侵害がある場合に、その国家が自ら実力行為をもつて防衛する権利であり、本来国家に固有の権利として当然認められるものである。また、集団的自衛権は、他国が急迫又は不正な侵害を受けた場合に、それによつて自らの平和と安全を脅かされる国家が当該他国と共同して実力行為をもつて防衛する権利である。これによつてみれば、国連憲章は、国際の平和と安全を維持するために、まず、国際間の紛争解決が平和的手段で解決されることを原則としつつも、なお国際間には急迫不正な武力による威嚇又は武力攻撃によつて平和と安全が破壊される事態が生ずることは否定し得ない現実としてこれを受け止め、しかも国連安全保障理事会がかかる急迫不正の武力による侵害行為を必ずしも間髪を入れずかつ有効に鎮圧し得るとは限らないことをも前提とした上、その場合には、国家がその有する自衛権の行使により実力をもつて自らを防衛すべきことを積極的に認めたのである。
このように、第二次世界大戦後も国際協調を無視した不正な武力攻撃の危険が消え去つたということはできず、しかもこれを鎮圧する国連の措置が間髪を入れずかつ有効に採られるとは限らない国際情勢の中にあることは残念ながら否定できない。このような国際情勢を勘案するならば、個々の国自らが、自国の平和・安全・生存を全うするために国内国情に応じて自衛力を行使し、急迫・不正の武力攻撃に抵抗してこれを阻止する実力行動に出ることは許されているというより、手をこまねいて自国の滅亡を招いてしまうことを避けるためには、これを行使することが必要やむを得ない場合があるであろう。
２　ひるがえつて国内についてみても、我が国の憲法が自衛権を一切放棄し去つたものとは到底認められない（このことは既に前記一の冒頭において述べたとおりである。）。我が国の憲法が平和主義の理想を高く掲げていることも確かである。しかし、この平和主義は他からの攻撃に対して坐して死ぬのみといつた無防備、無抵抗な平和主義をいうのでないことについては、前掲砂川事件の最高裁判決のいうとおりである。憲法前文が「われらの安全と生存を保持しようと決意した。」（傍点―原告代理人）とし、また、「われらは、全世界の国民が……平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」（傍点―原告代理人）としていることからみても、憲法が国家の存立と国民の生存を維持することを根本の目的としていることは明らかである。しかも、その前文が「われらは……国際社会において名誉ある地位を占めたいと思ふ。」といつていることからしても、国家が存立し国民が生存を維持し得てはじめてかかる名誉ある地位を獲得し得るものである以上、武力攻撃に遭つてもこれを阻止することさえできず、国が滅亡し国民が死滅ないし征服されてしまうことは、そもそも国家の存立、国民の生存を前提として存立し得る国家の根本法規たる憲法の予期するところでは決してあり得ないのである。したがつて、かかる自衛のために我が国の憲法の許容範囲内での有効適切な措置を構ずることもまた肯定されてしかるべきである。
更に、憲法一三条が「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については……国政の上で最大の尊重を必要とする。」と規定しているところ、ここにいう、我が国が国政上最大の尊重を要求されているところの国民の生命・自由・幸福追求についての権利もまた、最小限度国民が生存しており、かつ生存する国民の権利に対して尊重を払うべき国家が存在することが大前提となつていることはいうまでもない。もつとも、人の幸福観、平和観は、人それぞれに異なるであろう。しかし、いつたい国民のどれだけのものが、どのような攻撃にも戦わずして、国民全部が手をたずさえて死を選び国が滅ぶことも辞さないといつた無防備、無抵抗の平和主義を貫き、その結果死滅しても幸福であると感じることができるというのであろうか。かかる結果を憲法は肯定しないのみか、かえつて我が国が自らの存立を全うし国民が平和のうちに生存することまでも放棄していないことは明らかであつて、自国の平和と安全を維持しその存立を全うするために必要な自衛の措置を採ることまで禁じられているとは到底解することはできない。もし自衛権を肯定しながら、自衛権を行使して、武力攻撃を実力で阻止し排除することを認めないならば、それは結局自衛権を否定すると同然に帰し、国家の存立も国民の生存の維持も不可能となつて、憲法自らの目指す根本目的を達成することができなくなるのである。そうであれば、我が国が主権国として固有する自衛権を行使して急迫不正の武力攻撃を排除するために必要最小限度の実力・組織を具備することもまた憲法の許容するところであるというべきである。
要するに、我が憲法は自衛権を否定するものでない以上、外部からの武力攻撃を受けた場合に、自衛のために必要な限度において、これを阻止し排除するための実力行使をすることは、自衛権の行使として憲法九条一項の認めるところである。もつとも、同条項の認める自衛権の行使も我が憲法が平和主義を基本原則とし国際協調主義をうたつている以上、無制限に認められるものではなく、あくまでも他国の武力攻撃によつて国民の生命・自由及び幸福追求の権利が根底から覆えされる（果ては国家の存立と国民の生存が否定されてしまうといつた）といつた急迫不正の事態に対処し、国民のこれらの権利を守るため、そして国家の存立を守るために他に適切な手段がない場合におけるやむを得ない措置として、はじめて自衛権の行使が容認されるものであるから、その行使を裏付ける措置は、右の事態を排除するため採られるべき必要最小限度の実力保持の範囲にとどまるべきものである。
五　１　前掲札幌地裁昭和四八年九月七日のいわゆる長沼判決は、自衛隊が違憲であることを積極的に判断した（もつとも長沼事件においては、その事件性、事柄の性質上などからして、裁判所が憲法判断をする必要がなく、また判断することが許されないのにあえてその判断をしたものであり、その誤りについては既に第二部及び第三部において述べたとおりである。）。すなわち、この訴訟において、判決は、まず、①憲法前文の平和主義は、やむを得ず戦争を放棄し、軍備を保持しないとした消極的なものではなく、国の内外を問わず戦争原因を除去し、国際平和を維持強化を図るという積極的な趣旨である。このような憲法前文の平和主義は国民主権主義、基本的人権尊重主義と不可分に結合している。第九条はこのような前文の基本原理に基づいて解釈されねばならないとの基本的解釈態度を打ち出した上、②憲法九条は一切の戦争を放棄するものである。けだし、第一項では自衛戦争までは放棄していないが、第二項の「前項の目的を達するため」の「前項の目的」は第一項の「国際紛争を解決する手段として」のみに限定されず、また交戦権の否認は無条件的であるから、第二項によつて、軍隊その他の戦力による自衛戦争も事実上行なうことが不可能となるものと解し、そして、③ここに「戦力」とは、通常一般に社会で用いられている意味に解すべきであり、「陸海空軍」とは、定義的にいえば、「外敵に対する実力的な戦闘行動を目的とする人的・物的手段としての組織体」であり、「その他の戦力」とは「陸海空軍以外の軍隊か、または、軍という名称をもたなくとも、これに準じ、またはこれに匹敵する実力をもち、必要ある場合には戦争目的に転化できる人的・物的手段としての組織体」をいうところ、右の基準によれば、自衛隊の制度・行動・実力を実態的に考察するならば、自衛隊は明らかに右の「陸海空軍」に該当すると断定した。また、同判決は、我が国が独立の主権国家としてその固有の自衛権自体までも放棄したものと解すべきではないとしながらも、自衛権を保有し、これを行使することは、直ちに軍事力による自衛に直結しなければならないものではない。自衛権行使の方法として、国家がその基本方針として何を選択するかは、全く主権者の決定に委ねられているものであつて、日本国民は、この憲法において全世界に先がけて一切の軍事力を放棄して、永久平和主義を国の基本方針として定立したのだとする。また、同判決の右の憲法九条の解釈の正当性は、憲法制定過程の考察及び条約や憲法の比較法的考察によつても実質的に裏付けられているとする。そして、この長沼判決は、本件における浦田鑑定人の援用するところでもあり、被告側の最終的な主張において強力に支持し引用されるものと推測される。しかし、同判決の結論に至る思考過程を順次つぶさに考察すると、さまざまな無理・矛盾が存することに気づく。すなわち、
２　長沼判決は、憲法九条を解釈するに当たり、まず、憲法前文の解釈を試み、前文の各項を引合いに出して憲法の採る平和主義の基本原理が無防備の非武装平和主義をその内容とするものであると解し、かかる平和主義の考えに基づいて九条の解釈を行い、結局、自衛権を認めながらも一切の自衛力を否定し去り、更に、その「憲法解釈の実質的な裏づけ」なるものを付加している。このような同判決の憲法解釈が誤つていることについて、以下、順次明らかにする。
（一）　まず、第一に、同判決は、憲法前文のうち、「日本国民は、……諸国民との協和による成果と、わが国全土にわたつて自由のもたらす恵沢を確保し、政府の行為によつて再び戦争の惨禍が起ることのないやうにすることを決意し、……この憲法を確定する。」（一項一段）との箇所、「日本国民は、恒久の平和を念願し、人間相互の関係を支配する崇高な理想を深く自覚するのであつて、平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した。われらは、平和を維持し、専制と隷従、圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようと努めてゐる国際社会において、名誉ある地位を占めたいと思ふ。われらは、全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」（二項）との箇所、更には、「われらは、いづれの国家も、自国のことのみに専念して他国を無視してはならないのであつて、政治道徳の法則は、普遍的なものであり、この法則に従ふことは、……各国の責務であると信ずる。」（三項）との箇所、「日本国民は、国家の名誉にかけ、全力をあげてこの崇高な理想と目的を達成することを誓ふ。」（四項）との箇所等前文のほぼ全部にわたる文言を順次掲げて、これらすべてが憲法の基本原理の一つである平和主義の具体的内容を示す文言であるとしてとらえ、これに「このような憲法の基本原理の一つである平和主義は、」で始まる文節を連結し、かかる平和主義は、単に我が国が第二次世界大戦に敗れてポツダム宣言を受諾させられた結果やむを得ず採つたものではなく、将来再び戦争を繰り返さないという戦争防止への情熱に支えられた積極的な決意に基づいて採られたものであることを強調し、そこから出てくる当然の帰結であるかのように、突如として、「このように、わが国は、平和主義に立脚し、世界に先んじて軍備を廃止する……」とし、そして、かかる平和主義を採る以上は、自国の安全と存立を、他の諸外国のように最終的には軍備と戦争によるというのではなく、究極的には、「平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した」のであるから、「このような前文のなかからは、万が一にも、世界の国国のうち、平和を愛することのない、その公正と信義を信頼できないような国、または国家群が存在し、わが国が、その侵略の危険にさらされるといつた事態が生じたときにも、わが国みずからが軍備を保持して、再度、武力をもつて相戦うことを容認するような思想は、まつたく見出すことはできない」と断定し、結局、憲法前文自体のなかで、憲法の採る平和主義の具体的内容及びその実現の具体的手段、方法のわくづけをほとんど完了してしまつている。
このように、右判決は右に挙げた前文のほとんど全部の文言を引用した上、これを巧妙に連結して、憲法の基本原理とする平和主義の内容、実現の手段方法を具体的に確定してしまつたのである。しかし、右に掲げた前文の各項は、それぞれの意味をもつものであつて、平和主義のみを意味づけしているわけではなく、また、平和主義を示す前文二項も自衛力の保持の是非とは直接関係はなく、この文言からしても、長沼判決が断定するような、我が国がたとえ外部からの侵略にさらされてもこれに対し防衛するため武力行使をすることも、かかる武力攻撃に備えて防備することもしないといつた非武装平和主義を憲法が採用しているものと読み取ることは到底不可能であつて、かかる断定は論理の飛躍以外の何物でもない。のみならず、長沼判決の右の判断は、前記二に掲げたいわゆる砂川事件の最高裁判所大法廷判決の判断をまつこうから無視するものである。けだし、右最高裁判所判決は、「わが憲法の平和主義は決して無防備、無抵抗を定めたものではない」と明言するからである。しかも、同最高裁判所判決は、「われら日本国民は、平和を維持し、専制と隷従、圧迫と偏狭を地上から永遠に除去しようとつとめている国際社会において、名誉ある地位を占めることを願い、全世界の国民と共にひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認するのである。」と判示して、あたかも長沼判決の引用するのと同じ憲法前文二項の文言を掲げた上、そうであるからこそ「わが国が、自国の平和と安全を維持しその存立を全うするために必要な自衛のための措置をとりうることは、国家固有の権能の行使として当然のことといわなければならない。」としているのである。ところが、長沼判決は、前文二項の同じ文言から右のような非武装平和主義の結論を導き出しているのであつて、これは、最高裁判所の判例の憲法前文の解釈ないし平和主義の内容の理解を全く無視して、それと正反対の立場を固執しているものというほかはない。憲法前文二項は、平和主義を強調しこそすれ、決して自衛力を否定しているものではないのである。
長沼判決は、また憲法前文の掲げるいま一つの基本原理たる基本的人権尊重主義を前記平和主義に不可分に融合させ、これによつて「平和的生存権」なるものを創り出し、これを憲法第三章に定める具体的な基本的人権と同一次元のものとして措定し、これを最大の支柱として憲法九条の解釈を行うとしている。すなわち、同判決は、前記のように、憲法前文における平和主義に独自の意味付けを施した後に、「このような憲法前文での平和主義は、他の二つの基本原理である国民主権主義、および基本的人権尊重主義ともまた密接不可分に結びついているといわなければならない。」と強調して、まず、平和主義と国民主権主義との結び付きを説明した上、次いで、平和主義と基本的人権尊重主義との結び付きについて、「前文第二項は、前記した平和主義の規定に続けて、「全世界の国民が、ひとしく恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認する。」ことを明記している。これは、この平和的生存権が、全世界の国民に共通する基本的人権そのものであることを宣言するものである。」として、「平和的生存権」なるものを登場させ、更に、その平和的生存権なる基本的人権は、「たんに国家が、その政策として平和主義を掲げた結果、国民が平和のうちに生存し得るといつた消極的な反射的利益を意味するものではなく、むしろ、積極的に、わが国の国民のみならず、世界各国の国民にひとしく平和的生存権を確保するために、国家みずからが、平和主義を国家基本原理の一つとして掲げ、そしてまた、平和主義をとること以外に、全世界の諸国民の平和的生存権を確保する道はない、とする根本思想に由来するものといわなければならない。」と強調し、もつて、平和主義（しかも、前記のとおりの具体的内容をもつ無防備の非武装平和主義）と基本的人権（しかも、全世界の諸国民の基本的人権）とが密接不可分に融合しているというイメージを与え、結局全人類がもつとする平和的生存権なるものが基本的人権であるとして、我が国の憲法も基本的人権尊重主義を基本原理の一つとしている以上、憲法九条もかかる基本的人権たる平和的生存権に基づいて解釈されるべきだとするのである。
しかし、右判決が、かかる平和的生存権なるものの創設とこれに平和主義を融合させる論理過程のうちに、憲法九条の解釈に入るまでもなく、一切の戦争及び一切の戦力のみならず自衛のための武力行使やその手段としての防備をも否定し去つている以上、その答は既に出てしまつているのである。長沼判決は、このように、憲法九条をさておいて、前文のみによつて、巧妙にしかもし意的に基本原理を組み合わせて論理を展開し、これによつて平和的生存権なるものを前文のなかで創設するという独自の操作をし、これを最大の根拠として、憲法九条の解釈をまたずに結論を先取りしてしまつているのである。かかる強引な論法によつて同判決が導き出した結論は、到底是認することができないものである（なお、かかる平和的生存権なるものが憲法上の基本的人権として認められるものでは決してないことについては、既に第二部においてその根拠条規の不存在、性質、内容の不明確不確定な点につきるる述べたとおりである。）。
思うに、我が憲法前文は、その内容中に国民主権、基本的人権の尊重、国際協調、平和主義といつた憲法体系における最も基本的な原則を掲げていることからしても、それが憲法の根本規範というべきものであることは疑いがない。しかし、前文の法規範としての意味内容は、一条以下の憲法の各条項の中に折り込まれ具現されているのであつて、個々の各条項の解釈をさしおいて、前文自体において、具体的争訟事件につき裁判規範として適用し得るような程度にまでその意味内容を確定しようとする長沼判決の態度は、何としても理解に苦しむところである。
憲法の前文はその一条以下の各条項の内容を裏付け、各条項の内容は前文の意味を具体化するのであり、かかる総合的な相関関係においてとらえてこそ前文も各条項も正しく解釈されるのである。かかる解釈方法は、既に前記一において示したところである。そしてまた、かかる方法によつて我が憲法を解釈するときは、我が国が自衛権を有することは明らかであり、その自衛権の行使及びその手段として自衛力を保持し得ることも憲法の許容するところであるが、他方、右自衛権の行使も保持し得る自衛力も自衛のための必要最小限度にとどまるべきであるという前記一に示した結論が無理なく導かれるのであり、かかる結論は、憲法前文に掲げる平和主義等の諸原則や憲法一三条の趣旨にもよく調和するものである。
（二）　ところで、長沼判決は、右１で述べたとおり、前文自体のなかで既に結論を出しながら、なお憲法九条の解釈を念のために行つている。そして、九条一項では、特に「国際紛争を解決する手段」としての戦争すなわち侵略戦争を放棄したものであつて、自衛戦争、制裁戦争までは放棄していないとの解釈を採つているが、同条二項の「前項の目的を達するため、」との文言については、同条一項の「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、」というのを同項の「目的」と解した上、その目的を達成するために、「本項〔二項―原告代理人注〕でいつさいの「戦力」を保持しないとされる以上、軍隊、その他の戦力による自衛戦争、制裁戦争も、事実上おこなうことが不可能となつたものである。」と結んでいる。しかし、九条二項の正しい解釈は前記二で述べたとおりであつて、「前項の目的を達するため、」とは、一項全体の趣旨を受けてその目的を達成するためという意味であり、この目的を達成するために保持を禁止される戦力のなかには自衛のための必要最小限度の実力まで含まれるものではない。また、九条一項の冒頭にある「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、」という文言のみが一項の「目的」となるものではない。なお、同判決はこの文言を「第一項を規定するに至つた基本精神」としながら、これを直ちに「つまり同項を定めるに至つた目的」と言い換えているが、かかる非論理的な言い回しは、何としても納得しかねるところである。
しかも、長沼判決は、九条二項の「戦力」の定義づけを行い、ここにいう「戦力」という言葉は「憲法第九条第二項にいう戦力」として憲法上独特の意味に解してはならず、あくまで通常一般に社会で用いられる国語としてその意味を確定すべきものであって、「戦力」の概念は、それが「自衛または制裁戦争を目的とするもの」であるか、「その他不正または侵略戦争を目的とするもの」であるかにかかわらず、その客観的性質によつて決められるべきものであると強調する。そして、右判決は、客観的性質によつては自衛力を「戦力」から区別し得ないとして必要最小限度の自衛力の保持さえも九条二項により否定されていると説くもののごとくである。もしそうであれば、自衛権行使のための必要最小限度の手段を欠くことになり、結局自衛権そのものを否定するに帰着する。しかし、同判決は九条一項の解釈としては自衛権を否定しないのであるから、この帰結は自己矛盾以外の何物でもなく、また、自衛権そのものを否定しない以上は、憲法上保持を許容される必要最小限度の自衛力を同じく保持を禁止される戦力から区別することができないとする考え方こそ反省されてしかるべきである。
（三）　長沼判決は、九条二項後段について、そこにいう「交戦権」を国際法上の概念としてとらえ、「交戦国が国家としてもつ権利で、敵の兵力を殺傷、破壊したり、都市を攻撃したり、占領地に軍政をしいたり、中立国に対しても一定の条件のもとに船舶を臨検、拿捕し、また、その貨物を没収したりなどする権利の総称をいう。」と定義づけた（この交戦権を広く国家が戦争する権利と解する立場を採らなかつた。）。ところが、同判決は、この交戦権の放棄の規定は「前項の目的を達するため、」の文言にはかかわらず無条件絶対的であることを強調し、この二項後段を絶対的な根拠として、自ら一項で解釈したところの「本条項では未だ自衛戦争、制裁戦争までは放棄していない。」と解する立場をも、この交戦権の否定のゆえに棄て去つてしまつた。しかし、その当否は別として、交戦権否定のゆえをもつて、外部からの急迫不正の武力攻撃に対し、他に適当な手段がない場合においてこれを排除するための実力行動（自衛行動）をとるまで否定されるわけではない。かかる実力行動は、当然武力の行使を伴うことになるが、自衛権が認められる以上、その範囲内で当然に認められるべきものである。そして、その発動として相手方兵力の捕獲、殺傷、破壊等の行動をとることもまた許されてしかるべきである。戦争に際しての交戦権と、自衛権の行使に伴う自衛行動の権能とは、もともとその性質を異にするものであつて、前者の否認が後者の否認になるということにはならない。
（四）　長沼判決は、憲法前文によつて無防備の非武装平和主義と平和的生存権とを確立し、次いで右のような九条の解釈を展開して、要するに憲法九条一項では侵略戦争が放棄されたのであつて、いわゆる自衛戦争及び制裁戦争は放棄されていないとしながら、同条二項で一切の戦争と一切の戦力の保持が否定されたものとする。それにもかかわらず、同判決は、何ゆえか、前記最高裁判所判決を引照して、「もちろん、現行憲法が以上のように、その前文および第九条において、いつさいの戦力および軍備をもつことを禁止したとしても、このことは、わが国が、独立の主権国として、その固有の自衛権自体までも放棄したものと解すべきでないことは当然である（昭和三四年一二月一六日最高裁判所判決参照）。」とし、その自衛権の行使に当たつて採り得る手段として、①平和時における外交交渉による方法、②危急の侵害に対して警察力をもつてこれを排除する方法、③民衆が武器をもつて抵抗する群民蜂起の方法、更には、④侵略国民の財産没収ないし国外追放による方法を列挙する。
しかし、右に列挙するもののうち平和時における外交交渉が急迫不正の侵害を受けたときにはじめて発動される自衛権行使の名に値しないことは明白である。次の警察力による方法については、本来国内の治安の維持を目的とする警察力をもつて他国からの武力攻撃に対し有効に防衛し得るとはいえない。いわんや、民衆が武器をもつて抵抗する群民蜂起によることも、同判決によれば有効な武器に値するものを保持し得ないのであるから、民衆が外敵に立ち向かうこと自体およそ不可能である。それにもかかわらず民衆に素手で抵抗することを求めるのはむざむざ自滅せよというに帰着する。これらの手段が有効な自衛権の行使に当たらないことは、空からの攻撃に対して全く無力であるとの一事によつても明らかであろう。更に、侵略国国民の財産没収とか国外追放といつた手段は、現実にあり得るか否かも不明であり、あり得るとしても容易に採り得る方法ではないし、また有効な自衛手段とは到底考えられない。
思うに、自衛権の本質は国家が実力をもつて防衛する点にあるから、実力によらない行動あるいは国家自体が主体とならない行動は、自衛権の行使とは解されず、また、実力による自衛行動についても、外部から武力により加えられる急迫不正の侵害に対して防衛するものである以上、防衛に役立ち得るものでなければ、自衛権が認められている意義が失われ、内容のないものとなる。結局、長沼判決の論理は、自衛権を認めながら、これを有効に行使し得る手段、方法を何一つ示していないのと同然であり、自衛権を実効あらしめるための自衛の措置を否定し去ることによつて、いつたん肯定した自衛権自体も否定せざるを得ないこととなるのであるから、自己矛盾もはなはだしいものというほかはない。
（五）　なお、長沼判決は、その憲法解釈の実質的な裏付けとして、憲法制定の過程の考察及び条約や憲法の比較法的考察を試みている。しかし、その試みにおいて選択された資料自体が偏つた抽出によるものであつたり、あるいはそれに独断的な解釈が加えられているために、同判決は、自らの憲法解釈に沿う資料の提示ないし解釈を示しているけれども、それによつては、何ら右判決の憲法解釈自体の正しさが裏付けられていないのである。
以下、憲法制定の過程の問題に限つてその要点のみ指摘する。
長沼判決は、その憲法九条、前文の解釈の実質的裏付けとして、憲法制定の経緯を挙げるが、その論じ方は、自己の採る完全非武装の平和主義の立場と趣旨を同じくする一切の戦争の放棄の発言として解され得る吉田茂内閣総理大臣、金森徳次郎国務大臣及び幣原喜重郎国務大臣の憲法制定議会における発言のみを膨大な憲法制定資料の中から抽出して、これらを詳細に紹介した上、「以上のように、憲法改正案の提案者らは、制憲議会において、わが国は、完全な非武装主義に立脚して、戦争を放棄する旨言明している。したがつて、制憲議会およびこれを支える国民の意思は、永久平和主義、戦争放棄方式を憲法の基本原理の一つとして採用したことは明らかである。これら現行憲法成立過程の点からみても、前記一、二の解釈は、正当であることが裏づけられる。」と結んでいる。
憲法解釈に当たつて制定当時の立法者意思も一つの重要な参考資料となるわけであるから、これを調査することは決して意味のないことではない。しかし、立法者意思なるものは、その意思を推認する基礎となる事実資料を的確に選択し理解した上で正確には握しなければならないことはいうまでもない。同判決は、憲法制定過程における立法者意思を推認する際に次のような重要な資料を故意あるいは不用意に選び落としている。
憲法九条のいわゆる戦争放棄に関する規定は、いわゆるマツカーサー・ノートに記された原則から総司令部案、更に日本国憲法に至るまでの間に、それぞれ幾つかの変遷を経ている。すなわち、まず、第一に、いわゆるマツカーサー・ノートには、「自己の安全を維持するための手段としての戦争をも、放棄する。」と記されていたところ、総司令部案では右の自衛のための戦争の放棄の箇所はすべて削除されてしまつている。その理由は、民制局の内部において、法律家的見地から、国家に固有の自衛権の存在ないしその行使を否認するような非合理的なことを憲法の明文で規定することはできないという考えに基づいて修正されたのであり、右修正に際し、マツカーサー元帥の承認を得たものである（憲法調査会・憲法調査会第二四回総会議事録二九ページ、同・憲法制定の経過に関する小委員会第一七回議事録四ページ以下、憲法調査会事務局「高柳会長とマツカーサー元帥及びホイツトニー准将との間に交わされた書翰」二六ページ）。次いで、右の規定は、総司令部案が日本政府に提示されてから後にも、またかなりの変遷を経ている。日本案の九条は松本蒸治国務大臣自身によつて書かれたものであるが、同条一項は、「戦争を国権の発動と認め、武力の威嚇、又は行使を他国との間の争議の解決の具とすることは永久に之を廃止す。」となつていた（憲法調査会・憲法制定の経過に関する小委員会第二六回議事録五ページ以下）。そして、右の松本国務大臣の日本側の案が総司令部によつて英訳され検討された結果、英文の一項は、「国際紛争を解決する手段としては、」との趣旨の限定句が戦力と武力行使の双方にかかる文言となつた。そしてこの英文に基づいて「憲法改正草案要綱」の案文が、次いで「憲法改正草案」の案文が作成され、いよいよ衆議院における憲法改正案の審議が開始された。そして、同審議において、九条一項については、平和を念願する態度を積極的に打ち出すべきであるという意見が強かつたため、同項の冒頭に、「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、」との文言が付け加えられた。そして、同条二項冒頭には、憲法改正特別委員会小委員会の芦田均小委員長が自ら書いた「前項の目的を達するため、」という文言が付け加えられた。この芦田修正は、総司令部によつて何ら異議なく了解されたのである。けだし、その時既に総司令部においては、九条が自衛権及びいわゆる自衛のための戦争を放棄したものではないと理解していた以上、右修正により日本がいわゆる自衛戦力を保持し得ることになつてもそれについて何ら異議がないという態度をとつていたものと推測し得るからである。しかし、かかる修正がなされることにより将来文民でない者が出現する可能性が生じてきたため、右の修正の直後に総司令部からの強い要請があつて、憲法六六条二項の文民統制の条項が付け加えられるに至つたのである（憲法調査会・憲法制定の経過に関する小委員会第一七回議事録五ページ、同・憲法調査会総会第二四回議事録三〇ページ、同・憲法制定の経過に関する小委員会第二六回議事録一八ページ、憲法調査会事務局「浅井清氏に聞く」二八ページ以下）。
以上の憲法九条の制定過程をみると、特に、重要なのは、衆議院審議の段階における同条二項冒頭の「前項の目的を達するため、」という文言を付加した修正と、これに関連して貴族院における修正によつて付加された憲法六六条二項の文民条項とのかかわり合いである。この重要な事実をかかる制定の経緯のなかで取り上げることをしないで立法者の真の意思を推察することはできないのではなかろうか。長沼判決は、この重要な事実を無視して自らの解釈に合致する資料のみを近視眼的に拾い上げ、そこから得た憲法制定の経緯に関する不完全な理解によつて裏付けをしているが、それでは決して実質的に裏付けをしたことにはならないはずである。
（六）　以上のとおり、長沼判決は、憲法九条の解釈に立ち入るべきでないのにあえて立ち入つたばかりか、その解釈自体にもさまざまの問題を残している。被告が同判決の見解を援用した主張をしたとしても、本件訴訟においても事件性及び事柄の性質上裁判所が自衛隊の憲法適合性の判断をなすべき場合でないことはいうまでもないし、また、憲法解釈自体についても右判決に対する前記の批判がそのまま妥当するであろう。
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⑦意外注目PR	⑥公的公共PR	⑤独占単独PR

【よくある質問 Q&A 一覧】
■街頭ポスター貼り(掲示交渉)代行について
Q&A【1】街頭ポスター貼付(掲示交渉代行)サービスとはどのようなものですか？
Q&A【2】どのくらいの期間で何枚くらいの街頭ポスター貼付ができるのですか？
Q&A【3】街頭ポスターを貼る際は先方(許可承諾者)に許可をいただいて貼るのですか？
Q&A【4】ポスターの①貼付依頼～②貼付開始～③貼付完了等の流れについて教えていただけますか？
Q&A【5】ポスターの料金は１枚いくらで貼ってくれるのですか？
Q&A【6】ポスターの貼付エリアや貼り付け枚数等は指定できますか？
Q&A【7】ポスター貼付後のメンテナンス(貼り替え・剥がし)も依頼できますか？
Q&A【8】最低何枚から街頭ポスター貼りを依頼できますか？
Q&A【9】ポスター貼り替え期間の指定はできますか？貼りっぱなしではないですか？
Q&A【10】街頭ポスターの貼付交渉(新規掲示)の実績や事例はありますか？

■政治活動における広報支援について
Q&A【11】「ドブ板選挙プランナー」とはどのようなお仕事ですか？
Q&A【12】「ポスタリング」とはどのようなサービスですか？
Q&A【13】政治活動等の特殊な業界についてのポスター掲示交渉は難しいですか？
Q&A【14】政治活動用の街頭ポスター(二連|三連)貼りをお願いしたいのですが、特定政党の支援は可能ですか？
Q&A【15】政治活動におけるポスターについて公職選挙法や政治資金規正法等の知識はありますか？
Q&A【16】街頭で無料の「ウィン！ワッポン」をよく見かけますが、これで選挙の勝率が上がりますか？
Q&A【17】二連ポスターや三連ポスター製作前に「弁士の相手」のご提案もしてくれますか？
Q&A【18】ポスター「掲示責任者代行」とはどのようなものでしょうか？
Q&A【19】選挙妨害やその他クレーム対応等の代行も可能でしょうか？
Q&A【20】政治活動(選挙運動)における広報支援プランはどのようなものがありますか？

■営業専門会社による広報PR支援について
Q&A【21】飛び込み訪問、戸別訪問、挨拶回り代行等、ポスター貼り以外でもお願いできますか？
Q&A【22】飲食店や実店舗等の店内やトイレ等にポスターを貼ったり、ビジネスカード設置、チラシ配布等は可能ですか？
Q&A【23】全国どこでもポスター貼りが可能なのですか？

■ご検討中の方々に
Q&A【24】お問い合わせについて
Q&A【25】資料をダウンロード
Q&A【26】ノウハウ・テクニックを大公開！

■ご依頼(お申し込み)の前に
Q&A【27】お申し込みの流れ
Q&A【28】ご用意いただきたいもの

■ご依頼(ご契約)の後に
Q&A【29】進捗報告について
Q&A【30】お友達ご紹介キャンペーンについて

【ポスター【制作前の】候補予定者様】のメニューです。

「政治活動用ポスターのデザイン」は、こちらです。
公職選挙法規定の法的審査(レギュレーションチェック)対応済みの、個人ポスター、２連ポスター、３連ポスター等のデザインを制作！

「弁士相手探しマッチング」は、こちらです。
「探して、交渉して、お隣りへ！」理想の有名人や著名人の弁士相手を探して、地域有権者に対して認知度拡大の相乗効果を狙う！

「ポスターの掲示責任者代行」は、こちらです。
【全国対応】ポスターを掲示した選挙区からのクレーム対応・妨害等の「総合窓口」として、ポスター掲示責任者の代行をいたします。

【ポスター【制作後の】候補予定者様】のメニューです。

政治活動期間における「どぶ板専門！ポスター貼り(掲示交渉)代行」は、こちらです。

【稼働の流れ】
①新規ご挨拶回り|戸別訪問代行|握手代行
選挙区(指定エリア)の有権者(民家・飲食店・その他施設)に対して、候補予定者に代わって選挙ドットウィン！が直接ご訪問致します。

②名刺|ビラ|リーフレット等の手渡し配布
候補予定者と有権者を繋ぐため、名刺・ビラ・政策レポート・討議資料・リーフレットなど活動報告資料の直接手渡し配布を致します。

③留守宅|候補者PR資料ポスティング投函
ご訪問先がご不在の場合には、配布物を郵便受け等にポスティング投函致します。(想定ターゲットに完全100パーセントのリーチ率！)

④政治活動ポスター貼り(新規掲示交渉！
【完全成果報酬】地獄のドブ板活動に必須となる、政治活動用ポスター貼り(新規掲示交渉代行！)(貼れた分だけの枚数課金となります)

⑤掲示(貼付)後のフォロー|クレーム対応
ポスター掲示(貼付)完了後における掲示許可承諾者へ、フォローやクレーム対応等のストレスな部分は選挙ドットウィン！が致します。