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裁判年月日 令和 5年 1月31日 裁判所名 知財高裁 裁判区分 判決
事件番号 令４（行ケ）１００８９号
事件名 審決取消請求事件
裁判結果 棄却 文献番号 2023WLJPCA01319006
裁判年月日 令和 5年 1月31日 裁判所名 知財高裁 裁判区分 判決
事件番号 令４（行ケ）１００８９号
事件名 審決取消請求事件
裁判結果 棄却 文献番号 2023WLJPCA01319006
原告 Ｘ
同訴訟代理人弁護士 宮川美津子
同 波田野晴朗
同 関川淳子
同 髙山大蔵
同訴訟代理人弁理士 廣中健
同 小林奈央
被告 特許庁長官
同指定代理人 阿曾裕樹
同 佐藤淳
同 綾郁奈子
主文
１ 原告の請求を棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
３ この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１ 請求
特許庁が不服２０１９－１４３７９号事件について令和４年５月１０日にした審決を取り消す。
第２ 事案の概要
１ 特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない）
(1) 原告は、平成２７年４月１日、別紙１ 「商標登録を受けようとする商標」及び同(2)「商標の詳細な説明」の記載から特定される色彩のみからなる商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を第２５類「女性用ハイヒール靴」として、商標登録出願（商願２０１５－２９９２１。以下「本願」という。）をしたが、令和元年７月２９日付けで拒絶査定を受けたため、同年１０月２９日、拒絶査定不服審判請求をした。
(2) 特許庁は、前記請求を不服２０１９－１４３７９号事件として審理し、令和４年５月１０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年６月７日、原告に送達された（附加期間９０日）。
(3) 原告は、令和４年８月１７日、本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２ 本件審決の要旨
(1) 商標法３条１項３号該当性
本願商標は、女性用ハイヒール靴の靴底部分に付した赤色（PANTONE 18-1663TP）の色彩（以下「本件色彩」という。）のみからなる商標であるところ、表示位置（靴底）は特定されているものの、文字や図形と組み合わせたものではない、輪郭のない単一の色彩（赤色）のみからなるものである。
そして、赤色は、商取引全般、特にファッション分野において、商品やその包装、広告等を彩色するために広く好んで採択し使用されており、色彩としてはありふれたものである。また、靴の分野においては、多数の事業者によって靴底を赤色に彩色した商品（靴）が製造、販売されている実情があるから、靴底の位置を赤色に彩色することは、商品の美感を向上させる目的で、取引上普通に採択し使用されているデザイン手法であるといえる。
そうすると、本願商標は、商品の美感を向上させる目的で取引上普通に採択し使用されているデザイン手法の範疇において、特定位置（靴底）に付されるありふれた単一の色彩（赤色）を表示してなるものであって、その指定商品に係る需要者及び取引者をして単に商品の色彩を表してなるものと認識し、理解されるものであるにすぎない。
したがって、本願商標は、商品の特徴（商品の色彩）を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるから、商標法３条１項３号に該当する。
(2) 商標法３条２項該当性
ア 商品の色彩は、古来存在し、通常は商品のイメージや美感を高めるために適宜選択されるものであり、また、商品の色彩には自然発生的な色彩や商品の機能を確保するために必要とされるものもあることからすると、取引に際し必要かつ適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、原則として何人も自由に選択して使用できるものとすべきで、特に単一の色彩のみからなる商標についてはこの趣旨が当てはまる。
そして、商標法３条１項３号に該当する単一の色彩のみからなる商標が同条２項に該当するためには、当該商標が使用された結果、特定の業務に係る商品又は役務であることを表示するものとして需要者の間に広く認識されるに至り、その使用により自他商品識別力又は自他役務識別力を獲得していることが必要であり、さらに、同条１項３号の趣旨に鑑みると、特定人による当該商標の独占使用を認めることが公益上の見地からみても許容されることを要すると解するべきである。
イ(ア) 原告が創設したブランド「クリスチャン ルブタン」（以下「原告ブランド」という。）に係る商品（その中には、靴底の色彩を赤色とするハイヒール靴（以下「原告商品」という。）がある。）は、我が国において、１９９６年以降２５年以上の輸入販売実績があって、国内各地に所在する店舗や百貨店を通じて年間約７０億円前後の販売規模（女性用靴で約３０億円以上、ハイヒール靴だけで約２０億円以上）があり、雑誌や書籍、インターネット上の記事情報等において原告ブランドにまつわる様々な情報やトピック（本願商標に相当する特徴（靴底、赤色）を強調する記事も相当数ある。）が紹介され、言及されている。他方で、原告が第三者に依頼して実施したアンケート調査（以下「本件アンケート調査」という。）によると、原告ブランドの店舗が所在する東京、大阪、名古屋の在住者であっても、本願商標から原告ブランドを認知できる女性は５０％に満たない程度であり、残りの半数以上は原告ブランドとの関係を想起することができていない。
そうすると、本願商標は、その指定商品に係る一定の割合の需要者（女性）の間において、特定人の業務に係る商品であることを表示するものとして一定程度認知されているとしても、我が国の需要者の間において広く認識されるに至っているとまでは認められない。
(イ) また、本願商標と同様の特徴を備える靴底を赤色に彩色した商品（靴）が多数の事業者により製造、販売されている取引の実情があることを踏まえると、本願商標のような単一の色彩のみからなる商標（靴底、赤色）について特定人に排他的、独占的な使用を認めることは、商品の美感を向上させるために自由に使用が認められていた色彩（赤色）について、第三者による使用を不当に制限することになるから、公益上（独占適応性）の観点からも支障がある。
加えて、本願商標の指定商品に係る需要者のうち、本願商標から原告や原告ブランドとの関係性を想起できる者であっても、それと同様の特徴（靴底、赤色）を備える商品が多数流通している取引市場の中では、原告商品にも付されているようなブランド名や商品名に依拠せずに本願商標に係る特徴（色彩、位置）のみで商品の出所を識別することは事実上困難である。
ウ 以上によると、本願商標は、その指定商品に係る需要者の間で特定人（原告）の業務に係る商品であることを表示するものとして広く認識されるに至っているものではなく、同様の特徴を備える商品が多数の事業者により製造及び販売されている実情を踏まえると、特定人（原告）に排他的独占的な使用を認めることは、公益上（独占適応性）の観点から支障があるばかりか、自他商品の出所識別標識として機能することが事実上困難であるから、自他商品の出所識別標識として機能し得るものではない。
したがって、本願商標は、その指定商品との関係において使用された結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識できるに至ったものとは認めることはできず、商標法３条２項の要件を具備しない。
３ 取消事由
本願商標の商標法３条２項該当性の判断の誤り
第３ 当事者の主張
１ 原告の主張
(1) 商標法３条２項の解釈
ア 商標法３条２項の適用において公益（独占適応性）を考慮することは誤りであること
(ア) 商標法３条２項は、「前項第３号から第５号までに該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては、同項の規定にかかわらず、商標登録を受けることができる。」と規定している。すなわち、同条２項は、需要者の認識として何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるようになっているものであれば、仮に、同条１項３号に該当する商標であっても、これを登録商標として保護し、これに化体した業務上の信用を保護し、併せて出所の混同から需要者を保護することを規定しており、こうした商標を保護することで産業の発展と需要者の利益の保護（商標法１条）、ひいては競争秩序の維持という商標法が志向する「公益」に資することになる。
商標法３条１項３号の趣旨を理解し、同号を正しく適用する上で公益（独占適応性）を考慮することが正しいとしても、同条２項の要件を具備するか否かを判断する場合において公益（独占適応性）を考慮することは誤りである。すなわち、商標法３条１項３号に該当する商標は、本来識別力がなく、誰しもが使用を欲するものであって特定人の独占に委ねることが適当ではないため、原則として商標登録が認められないが、特定人による使用の結果、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては、商標の保護の必要性が優先され、誰しもが使用を欲するという観点での公益（独占適応性）の観点は後退するのであるから、使用による自他識別力を獲得した商標について公益（独占適応性）の観点から同条２項の適用を否定することは、同項が設けられた趣旨を没却することになる。
被告が後記２(1)アで引用する知財高裁判決は、問題とされた商標、商品、それに関わる取引の実情等、本件と事案を異にするものである。
(イ) なお、本願商標が登録された場合であっても、その権利範囲は、本願商標と同一又は類似する商標を付したとすれば出所の混同を生じる程度に類似する商品に及ぶにとどまるのであり、過度に第三者の色彩の商標を制約するおそれはない。
また、本願商標に係る色彩又はこれと類似する色彩を女性用ハイヒール靴に使用している取引者が原告以外に存在するとしても、平成２６年法律第３６号附則５条３項により、「不正競争の目的でないこと」その他の附則５条３項の要件を満たす場合は、本願商標の登録によっても当該取引者は継続して当該色彩を使用することが可能であって、本願商標の登録による色彩の使用の制限が公平性を欠くものとならないように立法上の手当てがされている。
(ウ) したがって、本願商標が商標法３条２項の適用を受けるか否かは、専ら、本願商標が使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものとなっているか否かによって決せられるべきであって、商標法３条２項の適用を検討するに当たって、「第三者による使用を不当に制限する結果にもなるから、公益上（独占適応性）の観点から支障がある」として同項の適用を否定する理由とした本件審決の判断は、誤りである。
イ 公益（独占適応性）を考慮するとしても、本件審決は本来考慮すべきでない事情を考慮し、考慮すべき事情を考慮していないこと
仮に、商品の色彩について商標法３条２項の適用を認めるためには特定人による当該商標の独占使用を認めることが公益上の見地からみても許容される事情があることを要するとしても、本願商標は、女性用ハイヒール靴の靴底部分に付する色彩であり、商品の機能上要請される色彩（例えば、医療用ガウンの「白」）や特定の物品を塗装する色彩として広く一般に普及している色彩（例えば、消防自動車や火災消火器に用いられる「赤」）等とは異なるものであり、公益上の支障はない。
また、本件審決は、前記第２の２(2)イ(イ)のとおり、本願商標と同様の特徴を備える靴底を赤色に彩色した商品（靴）が多数の事業者により製造及び販売されている取引の実情を挙げて、本願商標が公益上の観点から支障がある旨判断したが、公益の観点から特定人による独占が制限されるべき色彩の範囲は制限的に解釈されるべきであり、「取引の実情」が公益として考慮されるべき事情としても、考慮されるべき「取引の実情」は、独占的使用を認めることによって公益が害される現実的な危険があるものに限られるというべきである。ところが、本件審決が挙げる「本願商標と同様の特徴を備える、靴底を赤色に彩色した商品」は、２７事例にすぎず、商品の販売時期、販売地域、販売量は明らかではない上、実際に日本国内において販売されているかも明らかではないし、靴底に本件色彩を付した女性用ハイヒール靴は原告の取扱いに係る女性用ハイヒール靴が市場で人気を博するようになるまで極めて珍しいものであったのであるから、仮に数例があるとしても、こうした類似品が発売されるに至った事情を顧慮することなく、靴底に類似の色彩を使用した商品が多数の事業者により販売されている「取引の実情」を挙げて公益上の要請を考慮することは誤りである。
また、前記ア(イ)のとおり、女性用ハイヒール靴に本願商標に係る色彩又はこれと類似する色彩を使用する取引者には立法上の措置が取られているのであるから、それにもかかわらず、企業努力によって自他識別力と業務上の信用を化体させた原告の本願商標の登録を拒絶することは、我が国の市場に類似商品の氾濫を許すこととなって、かえって需要者の利益を損なうことになり、それこそ公益に反するものというべきである。
(2) 本願商標は商標法３条２項に該当すること
ア 本願商標は原告の業務に係る商品であることを表示するものとして広く認識されていること
原告ブランドの歴史原告は、フランス出身のファッションデザイナーであり、１９９１年後半に創設された、原告ブランドのブランド名を使用した高級婦人靴の他、男性用の靴、ハンドバッグ、財布等の各種服飾雑貨のデザイン及び企画並びにこれらの商品の製造販売を業とするフランス法人である「クリスチャン ルブタン エス アー エス」（以下「原告フランス法人」という。）の代表者である。
原告は、１９９１年にパリで最初の直営店をオープンした。原告ブランドの女性用ハイヒール靴は、デザイン性が高いだけでなく、履き心地の良さをも兼ね備えていることから、セレブリティやファッション関係者のみならず、一般需要者の間にも広くその名が知られるようになった。現在では、原告ブランドは、我が国の主要都市（東京、横浜、名古屋、大阪、京都、福岡）はもちろんのこと、世界各国に１７０以上の店舗を構え、「世界の一流品大図鑑」でも度々紹介されている世界有数の高級ブランドの一つとして世界中で認知されているファッションブランドであり、「Instagram」でのアカウントフォロワー数において、平成３０年１０月時点で、ラグジュアリーブランドの中で第９位である。
(イ) 原告ブランドの売上高
原告ブランドが取り扱う各種ファッショングッズの中でも、原告商品は、「レッド・ソール（赤い靴底）」の愛称で親しまれ、ブランドのシグネチャーとして世界的に広く認知されているものであり、１９９３年以来、原告ブランドの全ての女性用ハイヒール靴に本件色彩が使用されている。日本においても、原告ブランドのハイヒール靴は、１９９６年頃から輸入販売が開始され、現在まで２６年に渡って継続して販売されており、直営路面店（銀座店、青山店）、高級百貨店や、高級ブランド品を主に取り扱うセレクトショップで販売されている。
原告は、２００９年に日本における商品の輸入販売及び直営店の経営を担う現地法人として株式会社クリスチャン ルブタン ジャパン（以下「原告日本法人」という。）を設立したが、原告日本法人を設立する以前は、原告のフランスにおける営業母体である原告フランス法人が独占的に日本の流通業者に原告ブランドに係る商品を供給していた。１９９６年以降の女性用靴の販売額は、別紙２のとおりであり、原告による女性用靴の売上に占める女性用ハイヒール靴の売上の割合は、７０％を下回ることなく、多いときには８０％を超えることもある。
(ウ) 本願商標の斬新さ等
ａ 本願商標は、女性用ハイヒール靴の靴底部分に付した赤色（PANTONE 18-1663TP）で構成される。本願商標は、輪郭のない色彩のみからなるものであるが、色彩が付される位置を特定したものである点において、単なる色彩のみからなる商標とは異なるものであり、また、本願商標の指定商品は「女性用ハイヒール靴」であるから、その形状は本願商標が付される個々の「女性用ハイヒール靴」の靴底の形状に限定される。
そして、本来、靴底は、着用時に目につく部分ではない上、靴が使用されることによって必然的に汚損し、摩耗することが免れない部分であるから、靴底に色彩を付することは、合理的ではなく、靴底に本件色彩のような色彩を使用することは非合理的ですらある。
したがって、女性用ハイヒール靴の靴底に本件色彩を付することは、取引上普通に採択、使用されているデザイン手法ではないし、ありふれたものでもない。
ｂ 被告は、後記２(2)アのとおり、靴底を赤色に彩色した商品（女性用靴）も多数の事業者によって製造、販売されている実情があることを挙げて、本願商標に係る特徴（赤色、靴底）は、特段の創作性や特異性はなく、独創性を欠く旨主張する。
しかし、原告商品が人気を博する以前の時期において靴底に赤色を付した女性用ハイヒール靴は、被告が指摘し得るもので３、４点にとどまるのであり、その後、今日では、多数の事業者によって「レッドソール」のハイヒール靴が市場で販売されているとしても、それは、被告が主張するようにありふれたデザイン手法ではなく、識別力を有する赤い靴底の原告商品が人気を博するようになった結果、原告商品に消費者が惹きつけられるようになり、それに応じて赤い靴底を使用することによって原告商品に類似する商品を製造、販売することによって利を得ようとする事業者が生じたからに他ならない。
(エ) 雑誌媒体等での報道内容
原告ブランドはブランドの発足とほぼ同時に日本でも紹介され、その代表的な商品である女性用ハイヒール靴についても、既に１９９７年には「真っ赤な靴底が、ルブタンのトレードマーク」（雑誌「FIGARO japon」１９９７年６月５日号）として紹介されていた。原告商品は、高い発行部数を誇る著名な女性向けのファッション雑誌にとどまらず、経済誌、一般雑誌、男性誌においても繰り返し継続的に取り上げられ、靴底が赤色であることがまさに「トレードマーク」、「目印」、「象徴」等として記載されている。
このように、靴底部分に本件色彩を付した原告ブランドのハイヒール靴は、日本の需要者の間でも高い人気を博し、ファッション雑誌等のメディアでは、靴底部分をあえて見せて靴底の赤色を強く印象付ける写真が掲載され、世界的に著名な原告ブランドのハイヒール靴として数多く紹介されており、その結果、靴底部分に本件色彩を付したハイヒールを見れば、需要者等により原告ブランドのハイヒール靴であると認識されるに至っている。
(オ) テレビドラマ・映画等での紹介
原告のハイヒール靴は、テレビドラマや映画の衣装として度々使用され注目を集めている（「セックス・アンド・ザ・シティ」（平成２０年日本公開）、「あなたは私の婿になる」（平成２１年日本公開）、「抱擁のかけら」（平成２２年日本公開）、「ＴＩＭＥ／タイム」（平成２４年日本公開）、「バッド・ティーチャー」（同年日本公開）、「ドクターＸ～外科医・大門未知子～」（同年放送開始）、「Ｍｉｓｓデビル 人事の悪魔・椿眞子」（平成３０年日本テレビ放送）、「元彼の遺言状」（令和４年４月から６月までフジテレビで放送））。
このように、原告商品がテレビドラマや映画作品の衣裳として採用される理由は、それがどのブランドの靴であるかを台詞等で説明せずとも、靴底部分に付された本件色彩を見ただけで原告ブランドの女性用ハイヒール靴であると認識することができ、これによって、主人公や登場人物がファッションに関心が高く高級ブランドを愛好する人間であるといった登場人物のキャラクター設定に一役買うことができるからであり、そのような効果がドラマ等の制作側において期待され、視聴者や観客の側で実際にそのような効果が生じるのは、本件色彩が靴底に付された女性用ハイヒール靴は、原告の商品であるという認識が一般的な需要者（テレビドラマや映画の視聴者）の間に存在するからである。
(カ) 著名人による着用
原告商品は、【Ａ１】、【Ａ２】、【Ａ３】、【Ａ４】、【Ａ５】、【Ａ６】、【Ａ７】、【Ａ８】、【Ａ９】、【Ａ１０】、【Ａ１１】などといった、絶大な顧客吸引力を有する著名人・芸能人によって公の場で着用され、各種雑誌等によってその様子が世界中に配信されている。そして、こうした報道等においては、これらの著名人・芸能人が着用している原告商品に付された本願商標が強調された写真が掲載されているほか、「【Ａ２】も“レッドソール”のマジックを知り尽くしている一人。ルブタン愛用者として知られる彼女ですが、・・・ピリッとソールの赤を効かせるテクは、ぜひ真似したい！」といった記載や、「【Ａ３】は・・・いつもルブタン！・・・コンサバ服にも大胆なステージ衣装にも、フェティッシュなハイヒールをコーディネートし、セクシーに“レッドソール”をチラ見せ！」等といった記載が添えられ、本願商標が原告商品の特徴として強調されて報じられている。
(キ) 受賞歴
原告は、その取扱いに係るハイヒール靴に関し、海外において様々な賞を受賞しており、その報道の際にも、「輝く赤くラッカーを塗った靴底を知らない女性はいないと思う」、「ルブタンの靴の最も顕著で広く認識された特徴は、彼らの商標であるレッドソール」、「レッドソールは誰もが認識するものになっています」といった、本願商標が原告ブランドの象徴的特徴として周知及び著名であることが前提となった記載がされている。また、近年においても、２０１９年に、世界的に著名なニューヨークのＦＩＴ美術館（ファッション工科大学美術館）が主催する年度別「クチュール・カウンシル・アワード・ファッション芸術賞」を受賞しており、その報道の際には、「【Ｘ】と彼の赤い靴底の靴を称えるクチュール評議会」といった記載や、原告ブランドを「特徴的で赤い靴底で有名」と説明する記載が添えられている。
(ク) ブログ記事、ツイッター上の投稿内容
ブログ記事やツイッター上の無数の書き込みにおいて、「靴底」が「赤色」という２つの要素を備えた靴は原告のハイヒール靴又は原告ブランドの靴商品であるとの認識が示されている。
(ケ) 類似品への権利行使
原告は、原告以外の他社の女性用ハイヒール靴に関し、不正競争防止法に基づき販売中止を求めるなどの措置を講じてきた。
(コ) 広告宣伝
原告は、掲載料を払って雑誌等に広告掲載する宣伝手法を用いておらず、「サンプルトラフィッキング」と呼ばれる、雑誌の記事やメディアでの撮影のために商品のサンプルを積極的に貸し出し、これらの第三者が原告ブランドやその取扱いに係る商品を雑誌等で紹介したり、原告ブランドのハイヒール靴を着用して公の場に登場し、それがメディアに露出することによって、原告ブランドの認知度や良好なブランドイメージが醸成されるようにしてきた。２０１０年度以降２０１７年度までの各年度において原告フランス法人がサンプルトラフィッキング用の商品として原告日本法人に販売した商品の金額は、累計で１億１６００万円を超える。
サンプルトラフィッキングによる原告の公報促進活動は、【Ａ６】、【Ａ１２】、【Ａ１３】、【Ａ１４】、【Ａ１５】、【Ａ１６】、【Ａ１７】、【Ａ９】、【Ａ１８】、【Ａ１９】、【Ａ２０】、【Ａ２１】、【Ａ２２】、【Ａ２３】、【Ａ２４】、【Ａ２５】、【Ａ２６】といった強い顧客吸引力を有する著名人によって着用されて書籍や雑誌のグラビア等を飾っており、商品の写真だけを掲載したに過ぎない雑誌広告や無名のモデルを用いたありふれた広告とは比較にならないほど強く、需要者の注意を惹いている。
こうしたファッション雑誌や芸能誌といった印刷媒体、インターネット上でデジタル配信される記事、強大な情報発信力を発揮するに至った著名な芸能人らのソーシャルメディアアカウントでその商品が取り上げられるように仕向けることによって得られる経済的価値は、２０１７年度において、広告料金換算値で日本だけでも年間１億７千万円に及ぶと予想されている。
(サ) 本件アンケート調査結果
原告は、本願商標が本願指定商品について我が国で使用された結果、原告の商標として需要者の間に広く認識されたものであるか否かを客観的に示すため、２０２０年１０月９日から同月１１日にかけて、２０歳から５０歳の女性で、ハイヒール靴をよく履く又は時々履く習慣があり、東京都・大阪府・愛知県における特定のショッピングエリアでファッションアイテム又はグッズを購入する、東京都１０５５人・大阪府１０４１人・愛知県１０５３人、計３１４９人を回答者サンプルとして、インターネットを用いた本件アンケート調査を実施した。
本件アンケート調査は、本願の願書に記載のとおりの構成よりなる本願商標を回答者に見せた上で、想起するブランド名を自由回答形式で尋ね、思い出せない者には追加的に選択式でブランド名を回答させたものであり、その結果によると、原告ブランドの認識度は、東京都・大阪府・愛知県の３都府県平均で、原告商品に限らず靴底部分が赤いハイヒール靴を見たことがある人を分母とした場合は５４．４０％であり、全サンプル（回答者）を分母とした場合は４３．３５％であった。また、自由回答に選択式回答を合わせると、原告ブランドの認識度は、東京都・大阪府・愛知県の３都府県平均で、原告商品に限らず靴底部分が赤いハイヒール靴を見たことある人を分母とした場合は６７．７６％、全サンプル（回答者）を分母とした場合は５３．９９％であった。さらに、自由回答に選択式回答を合わせた上で、選択式回答における推測による回答の影響を補正した場合の原告ブランドの認識度は、東京都・大阪府・愛知県の３都府県平均で、原告商品に限らず靴底部分が赤いハイヒール靴を見たことある人の間では６４．７７％、全サンプル（回答者）を分母とした場合５１．６０％であった。
このように、本件アンケート調査の結果によって示された原告ブランドの認知度は、調査の手法や、本願商標や本願指定商品に係る事情を考察すれば、極めて高いものというべきである。
イ 「独占適応性」に関する被告の主張について
被告は、後記２(2)エのとおり、本願商標が商標登録された場合には、本願商標の近似色を靴底に使用する履物について禁止権が及び、その使用が事実上制限されることになるため、色彩使用の自由を著しく制限し、他の事業者の色彩選択に著しい萎縮効果を与えることになる旨主張して、独占適応性を否定する。
しかし、登録商標の禁止権が及ぶのは類似商標を使用した誤認混同の恐れのある商品であって、近似色を使用した「履物」全般について禁止権が及ぶものではなく、また、本願商標が登録されたとしても、本願商標と同一又は類似の色の色彩の靴底を使わない限り、これらの商品の製造販売は継続することができるから、事業者に萎縮効果を生じるものではない。被告の上記主張は、類似商品における本願商標の識別力を審査、審判過程で考慮しているに等しく、商標法３条２項の解釈適用を誤るものである。
また、色彩には、色相（色合い）、彩度（色の鮮やかさ）、明度（色の明るさ）という３つの属性があり、一般人は、それぞれについて１００種類程度を見分けることができるとされていることからすると、１００万色を識別することができることになる。本願商標を特定している「PANTONE」のカラーガイドでは、２１６１色が紹介されているところ、上記のとおり、一般人は、相当多数の色彩を識別可能であるから、本願商標（PANTONE18-1663TP）に商標登録を認めたからといって、色彩の自由を著しく制限することにはならず、被告が本願商標と類似する色彩の例として挙げる本願商標と同じ赤色系統の色彩（「黄みの赤色、紫の赤」）が使用されたとしても、取引の実情を踏まえれば十分に識別可能であって、混同のおそれが生じない場合も十分にあり得る。
ウ 小括
以上のとおり、原告ブランドの歴史、我が国における売上高、雑誌等における報道の具体的内容、テレビドラマ・映画等での紹介、著名人による着用、受賞歴、ブログ記事やツイッター上の投稿内容に加え、原告による広告宣伝促進活動と本件アンケートの結果に鑑みれば、本願商標は原告の業務に係る商品であることを表示するものとして広く認識されるに至っているものであるから、本願商標は、商標法３条２項に該当するものである。
したがって、これと異なる本件審決の判断は誤りであるから取り消されるべきである。
２ 被告の主張
(1) 商標法３条２項の解釈
ア 商品の色彩は、古来存在し、通常は商品のイメージや美観を高めるために適宜選択されるものであり、また、自然発生的なものや商品の機能を確保するために必要とされるものもあることからすると、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、原則として何人も自由に選択して使用できるものとすべきで、特に、単一の色彩のみからなる商標については上記趣旨が妥当するものと解される。そして、商標法３条１項３号に該当する単一の色彩のみからなる商標が同条２項に当たるというためには、当該商標が使用をされた結果、特定人の業務に係る商品又は役務であることを表示するものとして需要者の間に広く認識されるに至り、その使用により自他商品識別力又は自他役務識別力を獲得していることが必要であり、さらに、同条１項３号の趣旨に鑑みると、特定人による当該商標の独占使用を認めることが公益上の見地からみても許容される事情があることを要すると解するのが相当である（知財高裁令和２年８月１９日判決、知財高裁令和２年６月２３日判決参照）。
イ なお、原告は、前記１(1)ア(イ)のとおり、平成２６年法律第３６号附則５条３項の規定により、「不正競争の目的でないこと」その他の同項の要件を満たす場合は、本願商標の登録によっても当該取引者は継続して当該色彩を使用することが可能であり、その業務が妨げられることにならない旨主張するが、同項に規定する継続的使用権は、あくまでその法律の施行時点において既に使用されている商標に蓄積された信用を保護するため、一定の条件の下に継続使用を認めるにすぎないから、施行日後に仕様変更や新規商品発売があった場合にまで適用されるものではないし、また、継続的使用権は、先使用権（商標法３２条）に準じる権利であるところ、その趣旨は本来的に過誤登録の救済にあるから、継続的使用権の存在を理由に、過去又は現在における第三者による色彩使用に係る実情を無視して、本願商標の登録適格性を判断し、過誤登録を生み出すことは適切ではなく、原告の主張は理由がない。
(2) 本願商標は商標法３条２項に該当しないこと
原告が前記１(2)アで主張する、原告ブランドの歴史、原告ブランドの売上高、雑誌等における報道の具体的内容、テレビドラマ・映画等での紹介、著名人による着用、受賞歴、ブログ記事やＴｗｉｔｔｅｒ上の投稿、類似品への権利行使、広告宣伝活動の事実関係、本件アンケート調査の結果（ただし、その評価は争う）については特段争うものではないが、以下の点に照らせば、本願商標は、商標法３条２項に該当するものではない。
ア 本願商標は独創性がないこと
本願商標は、女性用ハイヒール靴の靴底部分に付した、赤色（PANTONE18-1663TP）の色彩のみからなる商標であるところ、表示位置（靴底）は特定されているものの、文字や図形と組み合わせたものではないから、輪郭や外縁のような図形的な要素もない、輪郭のない単一の色彩（赤色）のみからなるものである。
赤色は「色の名。三原色の一つで、新鮮な血のような色。また、その系統に属する緋（ひ）・紅・朱・茶・桃色などの総称。」であって、色名としては、基本色名（赤・青・黄など、色だけを表す言葉）の一つで、古来よりパワーや生命力を表す色として親しまれている。また、赤色は、商取引全般、特にファッション分野において、赤トップス、赤スカート、赤パンプスと称するような被服や履物にも見られるように、商品やその包装、広告等を彩色するために極めて一般的に採択、使用されており、色彩としてはありふれたものである。
また、ファッション分野においては、各商品は最終的には単体ではなく、例えばトップス、スカート、パンプス等を組み合わせて着用されるから、多彩なコーディネートを可能にするため多種多様な色彩の製品が製造、販売されているところ、中でも、スタイリングにアクセントを与え、華やかさを演出するような差し色として使える赤色のアイテムは、重宝されている。そして、履物の取引においては、表面を赤色とする商品のほか、靴底を赤色に彩色した商品（女性用靴）も多数の事業者によって製造、販売されている実情がある（なお、本件審決前から販売又はそのための展示（オンラインショップでの掲載）がされていた事例だけではなく、販売時期が確認できない商品（本件審決後に発売された商品を含む。）であっても、商標法３条２項でいう公益（独占適応性）は、過去及び現在だけではなく、将来的な取引制限の可能性も考慮するから、本件審決時に危惧したことが現実化していることを示す事例であれば、本願商標の審決時における登録適格性の判断において考慮することに支障はないというべきである。）。特に、本願商標の指定商品（女性用ハイヒール靴）は、靴底が平坦な靴とは異なり、靴底部分がヒールにより持ち上げられており、着用時にも、後方や側面から靴底を目にすることが可能であるから、靴底の色彩は差し色として華やかさを演出するデザイン要素になることを踏まえると、靴底の位置に赤色を表示することは、商品の美観を向上させる目的（着用の際に、靴底の赤色が差し色となる。）で、取引上普通に採択、採用されているデザイン手法にすぎず、色彩の表示位置としては、特異なものではない。
そうすると、本願商標に係る特徴（赤色、靴底）は、特段の創作性や特異性はなく、独創性を欠くものである。
イ 原告の広告宣伝手法は間接的な手法であること
原告は、ブランドの認知度を向上させるために、広告宣伝費用を支払って広告掲載するという宣伝手法は用いておらず、雑誌の記事やメディアでの撮影のために商品サンプルの貸し出しを行うという間接的な広告宣伝手法を採っており、結果として、本願商標に相当する特徴（靴底、赤色）の認知度の向上は、原告の商品を取り上げることを希望するファッション関連の出版社やメディアを通じての商品紹介記事に偏重し、その編集方針や記事内容に依存することになる。このため、原告の広告宣伝活動によって、本願商標に係る認知度が向上し得る対象範囲は、ファッション誌やインターネット記事などを熟読し、ファッション情報を積極的に得ている、比較的ファッション情報に高い関心を有する需要者層に偏るといえる。
また、本願商標に相当する特徴（靴底、赤色）に関する記述（赤いソール、レッドソール等）を伴う記事にしても、例えば、「すべてのソールが真っ赤」（甲１３９）の記述に続いて「それは、彼の、靴作りに対するイメージをもっとも象徴的に表している。」、「・・・裏はどれも赤い。」（甲１４２）の記述に続いて「彼に言わせると、赤は、唇の色だし、つめの色でもあり、ある種ノンカラーともいえる。それに、セクシーであるし、それで、赤にした、と。」等の記載があるように、原告ブランドのデザイン面のこだわりを伝えるものである。加えて、例えば「・・・トレードマークである赤のソールでおなじみ。」（甲１６６）の記述に続いて「それは後ろ姿を人々の心に残すという、隠れたメッセージでもあるそう。」、「今やルブタンのトレードマークとなったレッドソール・・・」（甲１９２）の記述に続いて「シンプルな黒いハイヒールでも、歩くたびにレッドソールがちらりと見えるだけで刺激的な瞬間が作られる。」との記載があるように、「トレードマーク」という言葉を誇張的に使用して、デザイン面の特徴を伝えるものである。
そうすると、これら記事情報は、読者に対して、原告ブランドによる商品デザイン面のこだわりを伝えることはできても、靴底を赤色に彩色した商品が多数の事業者によって製造、販売されている実情があり、原告のみが独占使用するものではない状況の中では、商品購入をする需要者は、原告の商品の包装箱やインソールなどに表示された「Christian Louboutin」の文字に依拠して出所を識別するというべきであるから、本願商標に係る特徴（靴底、赤色）は、現実的に出所識別標識として機能し得るものではない。
ウ 本件アンケート調査結果に基づき本願商標に係る客観的な認知度を測ることが適切ではないこと
(ア) 本件アンケート調査の調査対象及び調査手法には、原告に有利になるような工夫があることを指摘できる。
すなわち、①本件アンケート調査は、その対象を、原告ブランドの店舗が所在する東京都、大阪府及び愛知県という都市部の在住者に限定しており、それ以外の地域（原告ブランドの店舗は、上記地域以外には、札幌、横浜、京都、福岡にしかない。）における認知度を反映したものではない。②回答中の設問によって、靴底が赤いハイヒール靴を販売しているファッションブランドがあることを知らず、かつ、そのようなハイヒール靴を見たことがない者（１９７名）を、回答者から除外しているが、本願商標の指定商品（女性用ハイヒール靴）の需要者には、当然そのような者も含まれる。それにもかかわらず、「靴底部分が赤いハイヒール靴を販売するブランドがあることも知らず、そのようなハイヒール靴を見たこともない者に、本願商標から想起するブランド名を尋ねても答えられないと考えられる」こと等を理由として、回答できそうもない者を調査対象の母数から恣意的に除外することは、本件アンケート調査が示す本願商標の認知度を引き上げることにつながる（除外された人数を母数に入れて再計算すると、認知度は３９．９％になる。）。
なお、アンケート調査において選択式回答のような助成想起によって認知度が測定できる可能性自体を否定するものではないが、少なくとも本件アンケート調査においては、選択式回答の選択肢は、原告ブランドを含む８ブランドのうち、原告ブランドのロゴのみが赤く塗った円で囲まれ、赤色を一際強調した態様となっているから、「赤色」と関連するファッションブランドを尋ねる回答方式としては、極めて誘導的な選択肢であって、回答の信ぴょう性は著しく損なわれており、本願商標に係る客観的な認知度を測る調査手法として適切ではない。
(イ) また、本願商標から、原告ブランドを認知できた女性は半数以下（４割）にすぎず、半数以上（６割）は原告ブランドとの関係を想起できていないから、本願商標の指定商品（女性用ハイヒール靴）の需要者である全国規模の需要者層においては、原告ブランドとの関係を想起できる需要者は一層少ないと考えられる。
(ウ) 以上のとおり、本件アンケート調査によれば、原告ブランドの店舗のある比較的ファッションに関心の高い需要者が居住する都市部（東京都、大阪府及び愛知県）の在住者の間においても、本願商標から原告ブランドを認知できる女性は４割に満たない程度であり、残りの半数以上（６割）は原告ブランドとの関係を想起できていないことになる。
したがって、本願商標は、その指定商品に係る一定割合の需要者（ファッションへの関心の高い都会の女性）の間において、原告の業務に係る商品に採択されているデザイン面の特徴として一定程度認知されているとしても、我が国の需要者（ファッションへの関心が高くはなく、地方在住の、靴底が赤い靴を知らない者を含む。）の間において、広く認識されるに至っているものではない。
エ 本願商標に独占適応性は認められないこと
(ア) 登録商標の禁止権の効力は、登録商標と同一の範囲にとどまらず、登録商標と類似する商標や指定商品に類似する商品又は役務にまで及ぶ（商標法３７条）から、商標の登録適格性の判断に際して他の標章の存否や独占適応性を検討するに当たっては、同一商標及び同一商品に係る事情だけを考慮するのではなく、商標登録されることにより、本来自由に使用できるべき標章（色彩）の使用が事実上制限され、また、萎縮効果が生じるような、類似の商標や類似の商品及び役務を含む、ある程度幅をもたせた分野における取引の実情を考慮する必要がある。
(イ) 本願商標は、単一の色彩（赤色。PANTONE 18-1663TP）のみからなるものであり、表示位置（靴底）を特定するものの、輪郭や外縁の要素はないから、本願商標の商標登録による商標権の効力は、本願商標と同一又は類似の色彩を、その輪郭や外縁、形態、態様又は面積等を問わず、靴底の全部又は一部に付した女性用ハイヒール靴を販売又は輸入することにまで及び得る。人が視覚によって見分け、記憶できる色彩には限界があり、一般的には曖昧なカテゴリ（赤、緑、黄、青、茶、紫、オレンジ、ピンク、灰、白、黒など）により記憶されるため、本願商標の近似色（いわゆる赤のほか、黄みの赤や紫みの赤等）は、離隔的観察の下では、本願商標と見分けることは困難であるから、本願商標と類似する商標（色彩）には、誤認混同を生じるおそれがある赤色（PANTONE 18-1663TP）の近似色が含まれることになる。
また、本願商標は、指定商品を「女性用ハイヒール靴」とするところ、「ハイヒール」は、一般に７㎝以上の婦人靴のかかと、またかかとの高い靴であって、履物製造業者によって製造及び販売され、履物小売業者によって販売されるものであるから、本願商標の指定商品と履物（女性用靴を含む）は、製造業者が共通し、流通経路も共通するものである。そして、商標法における商品の類否は、商品が通常同一営業主により製造又は販売されている等の事情によりそれらの商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあると認められる関係にある場合には、たとえ、商品自体が互いに誤認混同を生ずるおそれがないものであっても、類似の商品に当たると解されているから、本願商標の指定商品「女性用ハイヒール靴」と類似の商品には、商品の構造や機能、需要者層が共通し、同一の営業主により製造、販売されているために誤認されるおそれがある履物（女性用靴を含む。）が含まれることになる。
(ウ) 加えて、スタイリングにアクセントを与え、華やかさを演出するような差し色として使えるアイテムとして、靴底に赤色がデザインされている商品（女性用靴）を求める需要者にとって、本願商標が商標登録されることで、それら商品が原告ブランドからだけしか購入できない状況（原告ブランドの商品は１０万円前後と高額でもある。）になることは、商品購入の選択肢を極端に狭めることになる。
(エ) 以上のとおり、本願商標の登録適格性の判断において考慮すべき第三者の使用例は、履物の分野における靴底の色彩としての赤色及びその近似色を、その輪郭や外縁、形態、態様又は面積を問わずに商品の靴底に表示するものであるところ、履物の分野においては、本願商標の近似色（赤色）が靴底の色彩として多数の事業者により採択されている実情があるから、仮に本願商標の登録を認めた場合、履物の分野において多数の事業者により広く採択されている色彩について、靴底における使用が事実上制限されることになり、元来自由に利用できるはずであった色彩の使用が阻害又は制限される影響は深刻である。
したがって、原告に限って本願商標の独占使用を認めることは、履物の分野において、現在及び将来を含めた色彩使用の自由を著しく制限するもので、他の事業者の色彩選択に著しい萎縮効果を与えること、さらには、需要者の選択肢を狭めることに鑑みると、公益上の見地からみても許容されるものではない。
オ 小括
以上のとおり、本願商標は独創性がないこと、原告の広告宣伝手法は間接的な手法であって、比較的ファッション情報に高い関心を有する需要者層に向けたものであること、本件アンケート調査から推し量れる一般消費者の間における認知度は高くないこと、本願商標の独占使用を認めることは公益上の見地（独占適応性）の観点からも問題があること等を総合的に考慮すれば、本願商標は、原告により使用をされた結果、需要者が、原告の業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものとはいえず、商標法３条２項に該当するものではない。
第４ 当裁判所の判断
１ 認定事実
当事者間に争いがない事実に加え、証拠（甲６ないし１０、１４、１６、４９ないし５１、５３ないし６３、８２、８３、８５ないし１０３、１２０ないし１２３、１３１ないし１３３、１６７、１６８、１９１、１９３、１９５、２００、２０６、２０７、２０９、２１４、２１５、２２０、２４６ないし２５２、２５４、２５５、２５７、２５９、２７２ないし２７５、２７７、２８０、２８１、２８４ないし２８７、２８９、２９０、２９３、３０４、３０５、３２５、３２９、３４４、３４５、３５１、３５３、３６４、３６６、３６９、３７２ないし３８０、３８３ないし３９２、４０４、４２１、４４９、４９５ないし５０４、５０７、５１３、５１４ないし５１８、５２５、５２７、５２９、５３０、５３２ないし５３９、５４１ないし５４８、５６３、５６７、５７７ないし５８４、５９１、５９４、５９９、６０８、６１４ないし６１７、６４６、６４７、６７５、６８１、６９４、６９５、６９６、乙４ないし３１、３９ないし４２）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
(1) 原告ブランドの創設と事業展開等
ア 原告は、１９９１年後半に創設された原告ブランドのブランド名を使用した高級婦人靴の他、男性用の靴、ハンドバッグ、財布等の各種服飾雑貨のデザイン及び企画並びにこれらの商品の製造販売を業とする原告フランス法人の代表者であり、１９９１年１１月にパリに直営店をオープンし、現在では、我が国の主要都市（東京、横浜、名古屋、大阪、京都、福岡）を含め、世界に１７０以上の店舗を展開している。
イ 原告ブランドが取り扱う商品には、靴底を赤色（パントン社が提供する色見本「PANTONE 18-1663TP」とされる色彩（本件色彩））をラッカー塗装した女性用ハイヒール靴（原告商品）があり、中敷きに「Christian Louboutin」（一部文字を図案化してなるもの）のロゴが付されている。女性用ハイヒール靴の靴底に赤いラッカー塗装を施した原告商品は、「レッドソール」の名称で呼ばれ、原告ブランドを代表する商品として認知されており、ハイヒール以外の女性靴及び男性靴の靴底も全て本件色彩で統一されている。
ウ 原告ブランドは、平成３０年時点で、Instagram におけるアカウントフォロワー数において、ラグジュアリーブランドの中で第９位であり、令和４年６月１３日時点でフォロワー数が１５４３万人に上っている。
(2) 日本における原告ブランドの販売実績等
ア 原告商品は、１９９６年（平成８年）頃から日本において輸入販売が開始され、路面店（銀座店、青山店）、高級百貨店（伊勢丹新宿店、松屋銀座、西武渋谷店、西武池袋店、そごう横浜店、ジェイアール名古屋タカシマヤ、大丸心斎橋店、阪急梅田店、大丸福岡天神店）、高級ブランド品を主として扱うセレクトショップで販売されており、１足１０万円前後の価格帯の商品である。
イ 原告は、２００９年（平成２１年）に日本における商品の輸入販売及び直営店の経営を担う原告日本法人を設立した。
日本における輸入販売開始後の原告ブランドの総売上高は別紙２のとおりであり、近年でいえば、平成２７年度（２０１５年～２０１６年）は年間約６５億円、平成２８年度（２０１６年～２０１７年）は約７６億円、平成２９年度（２０１７年～２０１８年）は約７６億円であり、そのうち、女性用靴の販売総額は、平成２７年度は約３２億円、平成２８年度は３３億円、平成２９年度は約３１億円であり、ハイヒール靴（ヒールの高さが約３．５㎝以上のもの）の販売金額は、平成２７年度は約２３億円、平成２８年度は約２４億円、平成２９年度は約２１億円であり、女性用靴全体の売上に占める女性用ハイヒール靴の売上の割合は、７０％ないし８０％である。
(3) 原告商品の雑誌媒体等、テレビドラマ・映画等の紹介、宣伝広告、受賞歴等
ア 雑誌、メディア等の紹介
(ア) 各種雑誌、書籍、ウェブサイト等における１９９２年（平成４年）から２０１７年（平成２９年）までの間の原告商品の紹介等は多数に上っており（原告の主張による紹介等のうち、２０００年以前のもの及び２０１７年のものを例として別紙３に添付するが、数としては、２０１１年、２０１２年及び２０１４年のものが２０件を超えていて多い。）、その際、靴を横向きに倒したり、靴底を浮かせるなどして、靴底の赤色が見えるような角度の写真が多用されて紹介されている。また、多くの雑誌やメディア、ファッション関連のニュースサイト等で、「レッドソール」が原告商品の特徴であると取り上げられている。
(イ) 原告商品は、原告が主張するような各種のテレビドラマや映画で登場人物の衣装として使用された。
(ウ) 原告商品は、原告が主張するとおり、日本の著名人、芸能人のみならず世界的な著名人等によって公の場で着用され、その様子が各種雑誌等で取り上げられている。
イ 宣伝広告
原告は、掲載料を支払ってテレビや雑誌媒体等に広告を掲載する手法を採っておらず、サンプルトラフィッキング（雑誌編集者、スタイリスト、著名人等からの要望又は依頼に応じて、これらの者が雑誌の記事、メディアでの撮影等で使用するために原告商品を貸し出すという広告宣伝方法）という手法で宣伝広告をしている。
原告フランス法人が、２０１０年度（平成２２年度）から２０１７年度（平成２９年度）までの各年度において、サンプルトラフィッキング用の商品として原告日本法人に販売した商品の金額は、約１億１６００万円である。
ウ 海外での受賞歴
原告は、取扱いに係るハイヒール靴に関し、海外で数々の賞を受賞しており、近年では、２０１９年（令和元年）にＦＩＴ美術館が主催する年度別「クチュール・カウンシル・アワード・ファッション芸術賞」を受賞した。
エ 原告商品に関するブログやツイッター上の投稿内容
ブログやツイッター上の投稿においては、「靴底が赤いブランドの靴は『ルブタン』かな？」、「靴底が赤いのであれば『クリスチャンルブタン』のものです。」などといった、靴底に赤色を付した女性用ハイヒール又は靴は「ルブタン」のブランドを指すことを示す多数のブログや投稿記事がある。
(4) 本件色彩以外の靴底が赤色の女性用ハイヒール等
ア 本件色彩と類似する赤色は、ファッション関係においては国内外を問わず古くからあらゆる商品に採用されているところ、靴底が本件色彩と似た赤色の女性用ハイヒールに限っても、被告が主張する１９９３年以前の書籍やカタログには、以下のとおりの写真が掲載されている。
(ア) 「TELLUS」のカタログ「Tellus collection “Autumn winter 88 89”」、「AUTUMN WINTER COLLECTION 91/92 TELLUS」には、靴底が原告赤色と似た赤色の女性用ハイヒールの写真が掲載されている。
(イ) シューズデザイナー高田喜佐の著書「Shoe、 Shoe PARADISE」（平成３年２月２０日第１刷発行）には、「１９８５クリスマス商品」として靴底が原告赤色と似た赤色の女性用ハイヒールの写真が掲載されている。
(ウ) 「CHARLES JORDAN 1991-2004」のカタログには、「１９９３年」に靴底が赤色の女性用ハイヒール靴の写真が掲載されている。
イ 靴底が本件色彩と類似する赤色の女性用ハイヒールは、令和４年９月時点で、①高島屋のオンラインサイト（ブランド名「ESPERANZA」）、②ワシントン靴店のオンラインサイト（ブランド名「INDIVIDUAL」）、③「INeed More Shoes」のオンラインサイト、④靴等の通販サイト「LOCONDO」（ブランド名「attagirl」、「ITALICO」、「DEMETER」、「maison deLATIR」、「MELMO」、「repetto」）、⑤「PayPay モール」のオンラインサイト（ブランド名「EIZO」、「menue」）、⑥「SHOPLIST.com」のオンラインサイト（ブランド名「welleg」、「aquagrage」、「Marilyn Monroe」）、⑦「SHOES in KOBE」のオンラインサイト（ブランド名「７styles」）、⑧株式会社丸井が運営するオンラインサイト（ブランド名「METAL ROUGE」）、⑨「BUYMA」が運営するオンラインサイト（ブランド名「CHARLES JOURDAN」）、⑩「Sugar」のオンラインサイト（ブランド名「an」）、⑪「SHINfULIFE」のオンラインサイト（ブランド名「セルジオロッシ」）、⑫「LOCOLET」のオンラインサイト（ブランド名「フェラガモ」）、⑬「LAVITA FELICE」のオンラインサイト（ブランド名「シャネル」）、⑭「Salvatore Ferragamo」が運営するオンラインサイトで、発売され、又は発売されていた。
(5) 本件アンケートの調査結果
本件アンケート（「ファッションに関するアンケート」）は、原告が、ＮＥＲＡエコノミックコンサルティングに依頼して、本願商標が、何人かの業務に係る商品又は役務であると需要者に認識されているかどうか、又は使用により需要者に広く認識されているかどうかを検証するために実施されたものである。アンケートの実施方法及びその結果は、以下のとおりである。
ア 調査対象者
ＧＭＯリサーチ株式会社が維持管理するインターネットモニター会員の中から、年齢２０歳から５０歳までの、東京都、大阪府及び愛知県に居住し、特定のショッピングエリア（①東京は、銀座、有楽町、丸の内、青山、原宿、表参道、六本木、代官山、渋谷、新宿、池袋、二子玉川、自由が丘、吉祥寺、②大阪は、梅田、心斎橋、難波、③愛知県は、名古屋駅・駅周辺、栄周辺エリア／大須エリア、名古屋港エリア）でファッションアイテム又はグッズを購入し、ハイヒール靴を履く習慣のある女性を対象とし、東京都、大阪府及び愛知県の各都道府県をそれぞれ１０００人ずつ割り付け、２０歳から５０歳を１０年ずつの３つの年代グループに分けて各グループが均等になるように割り付けて回答者サンプルを抽出し、上記各都道府県のそれぞれにおいて１０００人を上回ることを目標に回収を行い、東京都１０５５人、大阪府１０４１人、愛知県１０５３人の回収を得た。
イ 質問内容
①（本願商標の画像を見せて）画像のように靴底部分が赤いハイヒール靴を販売しているファッションブランドがあることを知っているか（Ｑ５）、②Ｑ５において、知らない、わからないと回答した者につき、この画像のように靴底が赤いハイヒール靴を見たことがあるか（Ｑ５－１）、③Ｑ５において、知っていると回答した者及びＱ５－１において、見たことがあると回答した者につき、靴底が赤いハイヒール靴を見て、どのブランドが思い浮かぶか（自由回答）（Ｑ６）、④Ｑ６においてブランド名を思い出せないと回答した者につき、選択式で示したブランド名を選択する（Ｑ７）というものである。なお、Ｑ７においては、原告ブランドのロゴは赤の円の中にブランド名が白抜きされたものであり、他の７ブランドのロゴのうち赤字が用いられているのは１ブランドのみである。
ウ 調査結果
(ア) Ｑ５（前記①）について、知っていると回答した者は６９．８６％（３都道府県の平均割合。以下同じ）、知らないと回答した者は２３．７２％、分からないと回答した者は６．４１％。
(イ) Ｑ５－１（前記②）について、見たことがあると回答した者は３２．５６％、見たことがないと回答した者は６７．４４％。
(ウ) Ｑ６（前記③）について、ルブタンを正確に想起し回答した者は４２．４３％（軽微な誤りと共にルブタンを想起した回答、誤りはあるがルブタンを想起したと推察される回答、ルブタンと共に他のブランドを想起した回答を含めると、４３．４６％、ルブタン以外のブランドのみ想起した回答者は４．４８％、ブランド名が思い出せないと回答した者は２４．２％、ブランド名がわからないと回答した者は７．５６％、見たことがないと回答した者は２０．３２％。
(エ) Ｑ７（前記④）について、ルブタンと回答した割合は４３．９６％、ルブタン以外のブランド名を選択した回答者の割合は３４．７８％、思い出せないと回答した割合は２１．２６％。
(オ) 自由回答と選択式の回答を補正した結果、東京都、大阪府及び愛知県におけるルブタンの認識度は、全サンプルの場合は５１．６％、原告の商品に限らず赤いハイヒール靴を見たことがある人に限定した場合は６４．７７％。
２ 単一の色彩のみからなる商標の商標法３条２項の該当性について
(1) 本願商標は、別紙１(1)及び(2)の記載から特定される色彩のみからなるものであり、女性用ハイヒールの靴底部分に赤色（PANTONE 18-1663TP）とする構成からなるものである。
このように本願商標は、単一の色彩のみからなり、その色彩を付する位置を上記部分に特定した商標である。
(2) 商標法３条１項は、自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標については、次に掲げる商標を除き、商標登録を受けることができる旨を規定し、同項３号において、「その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、形状（包装の形状を含む。）、生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格」を「普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」を掲げる。
同号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くとされる趣旨は、このような商標は、商品の産地、販売地、品質その他の特性を表示記述する標章であって、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないことによるものと解される（最高裁昭和５３年（行ツ）第１２９号同５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁参照）。
そして、商品の色彩は、商品の特性であるといえるから、同号所定の「その商品の・・・その他の特徴」に該当するものと解される。そして、商品の色彩は、古来存在し、通常は商品のイメージや美観を高めるために適宜選択されるものであり、また、商品の色彩には自然発生的なものや商品の機能を確保するために必要とされるものもあることからすると、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、原則として何人も自由に選択して使用できるものとすべきであり、特に、単一の色彩のみからなる商標については、同号の上記趣旨が強く妥当するものと解される。
他方で、商標法３条２項は、同条１項３号に該当する商標であっても、「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるもの」については、同項の規定にかかわらず、商標登録を受けることができる旨規定する。
商標法３条２項の趣旨は、同条１項３号に該当する商標であっても、特定の者が長年その業務に係る商品又は役務について使用した結果、その商標がその商品又は役務と密接に結びついて出所表示機能を持つに至り、公益上の見地から不適当とされていた特定人による当該商標の独占的使用を例外的に認めるということにある。
こうした商標法３条２項の趣旨に照らせば、自由選択の必要性等に基づく公益性の要請が特に強いと認められる、単一の色彩のみからなる商標が同条同項の「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるもの」に当たるというためには、当該商標が使用をされた結果、特定人による当該商標の独占使用を認めることが公益性の例外として認められる程度の高度の自他商品識別力等を獲得していること（独占適応性）を要するものと解するべきである。
なお、色彩のみからなる商標等を商標登録の保護の対象とした平成２６年法律第３６号改正附則５条３項には、不正競争の目的なく登録商標又はこれに類似する商標を使用していた者に継続的使用権を認める旨の規定があるが、これはあくまで「法律の施行の際に現にその商標の使用をしてその商品・・・に係る業務を行っている範囲内において」その商品等に関する商標を使用する権利を認めるにすぎず、こうした改正附則の規定があるからといって、色彩のみからなる商標登録において特定人による色彩の独占適応性を考慮することを否定する理由にならないというべきである。
３ 本願商標の商標法３条２項該当性について
(1) 本願商標の使用による識別力の獲得について
ア 本願商標の構成態様
(ア) 本願商標は、前記２(1)のとおりの構成からなる商標であるところ、その色彩は単一の色彩であり、その付する位置は靴底部分に特定されているが、別紙１(1)に着色して示された図形の形状、輪郭のものに限定されるものではない。
本願商標の色彩である「赤色」は、古くから「パワーや生命力を表す色」（乙３）として用いられているほか、女性用靴だけではなく衣類等のファッション分野で広く用いられてきた色である（乙４ないし８）。本願商標の色彩は、パントン社が提供する色彩標本のうち「PANTONE 18-1663TP」と特定されているが、「赤色」であり、基本色の１つで（乙２）、色彩としてはありふれたものであって、特異な色彩であるとはいえない。また、「赤色」は、上記のとおり基本色の１つであり、「紫みの赤」、「黄みの赤」の色相も「赤色」と観念されるように（乙１、２）、「PANTONE18-1663TP」で特定される赤色と同系色の赤色とは厳密に識別することはできない（乙３３）。
また、本願商標で特定された色彩を付する位置は、女性用ハイヒールの靴底部分であるが、少なくとも、原告が原告ブランドを立ち上げた１９９１年後半より以前から、靴底に赤色を付した女性用ハイヒール靴の写真が複数掲載されていた（前記１(4)ア(ア)及び(イ)）ことや、靴底に色彩を付すこと自体に何らかの障害があるとも思えないこと等からすると、色彩を付する位置として特異なものということはできない。
なお、原告は、前記第３の１(2)ア(ウ)ｂのとおり、本願商標を付した女性用ハイヒール靴が人気を博する以前において靴底に赤色を付した女性用ハイヒール靴は、被告が指摘し得るもので３、４点にとどまるものであって、本願商標の構成態様は、ありふれたデザイン手法ではない旨主張する。しかし、デザイン手法の特異性を判断するに当たっては、刊行物の数が問題となるものではないし、前示のとおり、靴底に色彩を付すこと自体に何らかの障害があるとも思えないことに加えて、原告商品は、遅くとも１９９６年（平成８年）から日本において輸入販売が開始された（前記１(2)ア(イ)）ものの、我が国における販売数量（女性用靴全体）が卸売価額で１億円を超え、飛躍的に伸びたのは２００４年（平成１６年）ないし２００５年（平成１７年）頃からであること（別紙２参照）等も勘案すると、それ以前に原告商品と類似の商品は市場にほとんど流通していなかった、あるいは、本件審決時に流通する原告商品と類似する商品は、原告商品の人気にあやかって利を得ようとしたものであるなどと決めつけることはできない（前記１(4)イに示した靴底が赤色の女性用ハイヒールは、その販売価格帯や販売方法等も多種多様な上、独自のブランド名を付したものであり、一見していわゆる模倣品といえるようなものではない。）。もとより、商標法３条１項３号に該当する商標が、当該商標の使用の結果、自他商品識別力を獲得していることの立証責任は出願者にあって、こうした流通実態の立証責任は原告にあるというべきであるから、被告が挙げる事例の販売数量等について論難することは当を得ない。
(イ) 以上によれば、本願商標の色彩及び色彩を付する位置は、いずれもありふれたもの、ないし普通のものであり、本願商標の構成に特異性は認められない。
イ 原告による本願商標の使用態様等
(ア) 前記１(2)及び(3)において認定した事実によれば、原告は、１９９１年後半に原告ブランドを創設し、原告ブランド名を使用した高級婦人靴等の製造販売を業とする原告フランス法人を設立してから以降、全世界に店舗を展開して、本願商標を靴底に付した高価格帯の女性用ハイヒール靴（原告商品）を販売して、数多くの著名人や芸能人に愛用され、また、日本でも、１９９６年（平成８年）頃から原告商品の輸入販売を開始し、路面店や高級百貨店等で販売をしており、ハイヒール靴に限っても、平成２７年度以降は２０億円を超える売上げを誇っており、また、数多くの雑誌、メディア等で、靴底の赤色が見るような角度の写真が多用されるなどして、原告商品は、「レッドソール」として取り上げられ、海外で芸術賞等を受賞するなどし、靴底が赤いブランドの靴は原告ブランドであると言及するブログ等の投稿があることからすると、ラグジュアリーブランドに関心のある女性を中心にした一定の需要者には、「靴底が赤い」女性用ハイヒール靴は原告ブランドを指すものと認識されているといえる。
(イ) 他方で、原告商品は、中敷きに「Christian Louboutin」（一部文字を図案化してなるもの）のロゴが付されており（前記１(1)イ）、こうした文字の表示から、原告の女性用ハイヒール靴の出所が現に認識され、又は認識され得ることは否定することができない。
また、我が国においては、靴底が赤色の女性用ハイヒールは、原告商品以外にも少なからず流通しており（前記１(4)イ）、女性用ハイヒールの靴底に赤色を付した商品形態を原告が独占的に使用してきたものと認めることはできない。
なお、原告は、前記第３の１(1)イのとおり、原告商品以外の類似品に係る「取引の実情」に基づき、公益上の要請を考慮することは相当ではない旨主張するが、少なくとも前記２(2)で示したような、公益性の例外として認められる程度の高度の自他商品識別力を獲得している（独占適応性がある）か否かを判断するに当たって、原告商品以外の類似品に係る取引の存在及びその状況を考慮要素とすることは当然のことといえるし、これらの類似品の取引の実情に原告が示唆するような特段の事情があると認めることができない点は、前記アにおいて説示したとおりであるから、原告の上記主張は採用し得ない。
ウ 本件アンケートの調査結果
前記１(5)のとおり、本件アンケートは、東京都、大阪府、愛知県に居住し、特定のショッピングエリアでファッションアイテム又はグッズを購入し、ハイヒール靴を履く習慣のある２０歳から５０歳までの女性を対象としたものであるが、本件アンケート結果によると、靴底が赤いハイヒール靴を見たことがないものを含め、本願商標を原告ブランドであると想起した回答者は、自由回答と選択式回答を補正した結果で５１．６％程度にとどまるものである。
女性用ハイヒール靴の需要者層は、全国の、主として２０歳から５０歳までの女性が中心であるといえるが、本件アンケートは、ファッション関係にそれなりに関心のある主要都市に居住し、特定エリアでファッションアイテム等を購入する女性を調査対象としたにもかかわらず、本願商標の認知度は半数程度にとどまっており、全国の需要者層にまで調査対象を広げると、本願商標の認知度はこれよりも下回ることは容易に推認されるところである。
そうすると、本件アンケート調査結果に基づき本願商標に係る客観的な認知度を測ることの当否に係るその他の点につき判断するまでもなく、本件アンケートの調査結果から認定できる需要者における本願商標の認知度は限定的なものであるといわざるを得ない。
エ 小括
以上のとおり、本願商標が使用された原告の女性用ハイヒール靴の販売実績、宣伝広告、受賞歴等によれば、ラグジュアリーブランドに関心のある女性を中心にした一定の需要者には、本願商標が使用された女性用ハイヒール靴は原告ブランドを指すものと認識されていることは認められる。しかし、本願商標の構成態様は特異なものとはいえないこと、原告が取り扱う女性用ハイヒール靴の中敷きに「Christian Louboutin」（一部文字を図案化してなるもの）のロゴが付されており、これらの文字の表示から、原告の女性用ハイヒール靴の出所が認識され、又は認識され得ることは否定できないこと、原告以外の複数の事業者が本願商標の色彩と同系色である赤色を靴底に使用した女性用ハイヒール靴を販売していたこと等の諸事情に加え、本件アンケートの調査結果から推認される需要者における本件商標の認知度は限定的であることを総合考慮すると、本願商標は、前記２(2)で示したような、公益性の例外として認められる程度の高度の自他商品識別力を獲得している（独占適応性がある）と認めることができないものであることは明らかである。
(2) 以上によれば、本願商標は、前記２(2)で示したような、公益性の例外として認められる程度の高度の自他商品識別力を獲得している（独占適応性がある）と認めることができないものであるから、商標法３条２項が定める「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品」であることを認識することができるものに該当するものとはいえない。
原告の各主張は、これまで説示したところによれば、いずれも前記の結論を左右するものではない。
４ 結論
以上によれば、その他の点について判断するまでもなく、原告主張の取消事由は理由がなく、本件審決にこれを取り消すべき違法は認められないから、原告の請求は棄却されるべきものである。
よって、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
（裁判長裁判官 菅野雅之 裁判官 中村恭 裁判官 岡山忠広）
別紙
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