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裁判年月日 平成19年 9月13日 裁判所名 大阪地裁 裁判区分 判決
事件番号 平１８（ワ）７４５８号
事件名 損害賠償等請求事件 〔パパイア発酵食品「PS501」事件〕
裁判結果 請求棄却 文献番号 2007WLJPCA09139012
要旨
◆原告が、被告の販売するパパイア発酵食品に使用されている標章が原告の販売するパパイア発酵食品の周知な商品等表示である「ＰＳ－５０１」ないし「ＰＳ５０１」と類似するとして、被告に対し、不正競争防止法２条１項１号、３条１項、２項及び４条並びに予備的に商標法３６条及び３７条１号に基づき、被告の標章の使用差止等及び損害賠償金の支払を求めた事案において、被告標章１からは、全体から「パパインピーエス５０１」の称呼及び観念が生じるものと認められ、また、「パパイン」の称呼及び観念が生じる余地もあるものの、「ピーエス５０１」の称呼及び観念が生じると認めることはできず、また、被告標章２からは、要部から「バイオ８６」ないし「ビオ８６」、全体から「バイオ８６ピーエス５０１」ないし「ビオ８６ピーエス５０１」の称呼及び観念が生じるものと認められるものの、「バイオ８６」ないし「ビオ８６」を省略した形で「ピーエス５０１」の称呼及び観念が生じると認めることはできないことから、被告標章１及び２は、全体として、本件表示と類似するということはできないなどとして、請求を棄却した事例
出典
裁判所ウェブサイト
評釈
千葉大学IP研究会・特許ニュース 12188号1頁
参照条文
不正競争防止法２条１項１号
商標法３７条１号
裁判年月日 平成19年 9月13日 裁判所名 大阪地裁 裁判区分 判決
事件番号 平１８（ワ）７４５８号
事件名 損害賠償等請求事件 〔パパイア発酵食品「PS501」事件〕
裁判結果 請求棄却 文献番号 2007WLJPCA09139012
原告 株式会社済度
訴訟代理人弁護士 岡本成史
被告 株式会社オンラード
訴訟代理人弁護士 石井慎也
主文
１ 原告の請求をいずれも棄却する。
２ 訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１ 請求
１ 被告は，別紙被告標章目録記載１及び２の各標章その他の「ＰＳ－５０１」ないし「ＰＳ５０１」（以下「ＰＳ－５０１」及び「ＰＳ５０１」の各表示を併せて「本件表示」という。）を付加して表示する標章を付したパパイア発酵食品を製造，販売し，販売のために展示してはならない。
２ 被告は，その占有する第１項記載の各パパイア発酵食品から第１項記載の各標章を抹消せよ。
３ 被告は，宣伝ポスター，宣伝用チラシ及び電気通信回線を通じての情報提供に，第１項記載の各標章を使用してはならない。
４ 被告は，その所有に係る広告，インターネットのホームページその他の物件から第１項記載の各標章を抹消せよ。
５ 被告は，インターネット上の検索エンジンにおける「カリカセラピ」「ＰＳ－５０１」とのキーワードに連動する検索結果表示ページにおける広告スペースに自社の広告を表示してはならない。
６ 被告は，インターネット上の検索エンジンにおける「カリカセラピ」「ＰＳ－５０１」とのキーワードに対する検索結果表示ページにおける広告スペースから自社の広告を抹消せよ。
７ 被告は，原告に対し，７００万円及びこれに対する平成１８年６月１１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２ 事案の概要
本件は，原告が，被告の販売するパパイア発酵食品に使用されている標章が原告の販売するパパイア発酵食品の周知な商品等表示である「ＰＳ－５０１」ないし「ＰＳ５０１」と類似するとして，被告に対し，不正競争防止法２条１項１号，３条１項，２項，４条（前記第１の５及び６につき予備的に商標法３６条，３７条１号）に基づき，被告の標章の使用差止等及び損害賠償金の支払を求めた事案である。
第３ 前提となる事実（次の事実は，当事者間に争いがないか，末尾記載の証拠等により認められる。）
１ 原告のパパイア発酵食品の販売
(1) 原告は，平成１０年６月ころから，別紙原告標章目録記載１ないし３の各標章（以下，それぞれ「原告標章１」「原告標章２」「原告標章３」といい，これらを併せて「原告標章」という。）のいずれかを用いて「カリカセラピ ＰＳ－５０１」ないし「カリカセラピ ＳＡＩＤＯ－ＰＳ５０１」という商品名でパパイア発酵食品を販売している（以下，原告が販売する上記の各商品名のパパイア発酵食品を併せて「原告商品」という。）。
(2) 原告標章１及び２は，「ＰＳ－５０１」という表示を含み，原告標章３は「ＰＳ５０１」という表示を含んでいる。
２ 被告のパパイア発酵食品の販売
(1) 原告の代理店
被告は，平成１２年７月に設立された会社である。
被告の前身である株式会社ビオネス（以下「ビオネス社」という。）と原告は，平成１１年７月９日，原告がビオネス社に「原告の製品であるＰＳ－５０１」を売ることを内容とする基本的売買契約を締結し，ビオネス社は，原告の代理店として原告商品を販売していた（甲１３６，１４３）。
その後，ビオネス社に代わって被告が原告商品を販売することとなり，原告と被告は，平成１２年８月１日，原告が被告に「原告の製品であるＰＳ－５０１」を売ることを内容とする基本的売買契約を締結した（甲１３７）。被告は，平成１３年５月ころまで，原告の代理店として原告商品を販売していた。
(2) 「パパイン ＰＳ－５０１」
被告は，平成１３年５月，別紙被告標章目録記載１の標章（以下「被告標章１」という。）を用いて「パパイン ＰＳ－５０１」という商品名でパパイア発酵食品を同年６月から販売する予定である旨の案内（甲１３８）を顧客に配布し，その後，被告標章１を用いてパパイア発酵食品を販売している（実際の販売開始時期及び継続的な販売かどうかについては，後記のとおり，争いがある。）。
(3) 「Ｂｉｏ－８６ ＰＳ－５０１」
被告は，平成１８年１月ころ，自社ホームページを開設し，同ホームページにおいて，被告標章１及び別紙被告標章目録記載２の標章（以下「被告標章２」という。）を用いて「パパイン ＰＳ－５０１」及び「Ｂｉｏ－８６ ＰＳ－５０１」という商品名でパパイア発酵食品を販売している（以下，被告が販売する上記の各商品名のパパイア発酵食品を「被告商品」という。）。
被告標章１及び２は，いずれも「ＰＳ－５０１」という表示を含んでいる。
(4) 被告標章１及び２の広告における使用
被告は，被告標章１及び２の標章を表示したパンフレット，宣伝ポスター，宣伝用チラシを使用し，電気通信回線を通じての情報提供の画面を被告のホームページに表示している。
(5) 検索結果ページの広告
被告は，YAHOO!JAPANの検索エンジンに「カリカセラピ」「ＰＳ－５０１」のキーワードを入力した場合に表示される検索結果ページの広告スペース（スポンサーサイト）に原告商品と同じパパイア発酵食品を販売している旨の広告及び自社ホームページを表示している。
３ 原告の商標権
原告は，別紙原告商標目録記載の商標（以下「原告商標」という。）の商標権者である。
４ パパイア発酵食品の研究に関する覚書
(1) 有限会社プラウト（以下「プラウト社」という。），原告，株式会社バイオ・コーポレーション（以下「バイオ社」という。）は，平成９年４月８日，「スーパーバイオの検査・研究及び学術論文の作成」を目的とする研究及び出資額についての覚書を作成した（甲１２６，以下「本件覚書１」という。）。
同覚書に基づく研究成果は，「パパイア醗酵標品（スーパーバイオ）のフリーラジカル消去作用について」と題して，平成９年７月２５日発行の「月刊基礎と臨床」（３１巻８号・通巻４２４号）において発表された（甲１２７）。
(2) 原告は，平成１０年１月１２日，プラウト社との間で，「ＰＳ－５０１」の研究に関する覚書を締結した（甲１３０，乙４，以下「本件覚書２」という。）。同覚書には，「甲（判決注・プラウト社）の製品ＰＳ－５０１」という文言がある。
第４ 争点
１ 本件表示の原告の商品等表示として出所識別性の有無（争点１）
２ 本件表示の原告商品の表示としての周知性の有無（争点２）
３ 本件表示と被告標章１及び２の類似性の有無（争点３）
４ 本件表示と被告標章１及び２の混同のおそれの有無（争点４）
５ 不正競争行為についての故意又は過失の有無（争点５）
６ 営業上の利益侵害の有無及び損害額（争点６）
７ 不正競争防止法１９条１項３号の適用除外（先使用）該当性の有無（争点７）
第５ 争点に対する当事者の主張
１ 本件表示の原告の商品等表示としての出所識別性の有無（争点１）
(1) 原告の主張
ア 原告商品と本件表示
原告商品は，「カリカセラピ ＰＳ－５０１」「カリカセラピ ＳＡＩＤＯ－ＰＳ５０１」という商品名であるが，その一部である「カリカセラピ」「ＰＳ－５０１」という名称で表示されることが多く，本件表示は原告商品の表示となっている。
イ 原告による本件表示の考案
原告は，平成８年１１月６日，プラウト社との間で，プラウト社が「ヴェーダパワー」という名称で製造していたパパイア発酵食品の粉末（以下「プラウト粉末」という。これが単なる粉末状態のものか，原材料かについては争いがある。）についての売買取引基本契約を締結した。また，原告は，平成９年１月１１日，バイオ社との間で，「ヴェーダパワー」を継続的に売り渡す契約をした。
原告は，プラウト粉末をもとに自社商品を製造販売する必要があると考えるようになっていたが，研究委託先からは論文に掲載するには，明らかに特定の会社の商品名と分かる名称ではなく，論文の体裁を整えやすい名称にしてもらいたいとの申出を受けた。そこで，原告は，平成９年１２月，原告商品の名称として，パパイアの「Ｐ］と原告の商号である「済度」の「Ｓ」に５０１という数字を結合した「ＰＳ－５０１」という商品等表示を考え出した。
ウ 原告による本件表示の使用許諾
(ア) 「ヴェーダパワーＰＳ－５０１」
原告は，プラウト社に対し，「ＰＳ－５０１」の表示の使用を許諾した。プラウト社が「ヴェーダパワーＰＳ－５０１」の表示を使用するようになった時期については，乙５の１は，プラスチック製・紙製容器包装識別マークがあることから，平成１３年４月１日又は平成１５年４月１日以降のものであり，乙５の２は，平成１１年１０月開催の学会プログラムの表示が掲載されていることから，同月以降のものである。
(イ) 「ヒューマンセラピーＰＳ－５０１」
原告は，ヒューマンセラピー株式会社（以下「ヒューマンセラピー社」という。）に対し，「ＰＳ－５０１」という表示を組み込んだ商品名での販売を許諾し，平成１０年１０月から平成１５年７月まで，「ヒューマンセラピーＰＳ－５０１」という商品名でパパイア発酵食品をＯＥＭ供給していたが，ヒューマンセラピー社は本店所在地である熊本県人吉市を中心として，ネットワーク販売の方法により販売しており，その販売数量は年間６２０ないし８７４キログラムと極めて小規模である。
(ウ) 「パパイアセラピＰＳ－５０１」
原告は，株式会社エクセルジャパン（以下「エクセルジャパン社」という。）に対し，「ＰＳ－５０１」という表示を組み込んだ商品名での販売を許諾し，平成１３年８月から「パパイアセラピＰＳ－５０１」という商品名で，平成１４年９月ころから「パパイアセラピＳＡＩＤＯ－ＰＳ５０１」という商品名でパパイア発酵食品をＯＥＭ供給しているが，エクセルジャパン社は本店所在地である盛岡市を中心として，ネットワーク販売の方法により販売しており，その販売数量は年間１２００ないし２２００キログラムと小規模であり，かつ１０００ないし２０００名の会員に対してのみ販売している。同社は，積極的に，上記商品が原告の製造する商品であると説明している。
(エ) 「トータルゴールドＰＳ－５０１」
原告は，トータル株式会社（以下「トータル社」という。）に対し，「ＰＳ－５０１」という表示を組み込んだ商品名での販売を許諾し，平成１４年１月から「トータルゴールドＰＳ－５０１」という商品名で，平成１４年７月から平成１８年６月まで「トータルゴールドＳＡＩＤＯ－ＰＳ５０１」という商品名でパパイア発酵食品をＯＥＭ供給していたが，トータル社は本店所在地である岐阜市を中心として，ネットワーク販売の方法により販売しており，その販売数量は年間１３００ないし１７００キログラムと小規模であり，かつ１０００ないし２０００名の会員に対してのみ販売している。
エ 原告によるセミナー等の開催
原告は，本件表示を付した商品の安全性，品質等には最大限の配慮をしていたことから，上記業者を除き，原則として他社に「ＰＳ－５０１」の表示を使用させることはなかった。また，原告が使用許諾した「ＰＳ－５０１」という表示が付された商品が販売される場合，必ず原告役員等が講師としてセミナー等を開催するので，「ＰＳ－５０１」という名称が付された商品の利用者は，当該商品が原告製造の商品であることを認識していた。
オ 本件覚書２について
本件覚書２で，「甲（プラウト社）の製品ＰＳ－５０１」との記載があるのは，法律の専門家ではない当事者間で作成された文書であるため，正確な表現がされていないからであり，その意味するところは，研究対象となるプラウト粉末はプラウト社が製造しているという程度の意味であって，「ＰＳ－５０１」がプラウト社の商品等表示であることを意味するものではない。本件覚書１において，バイオ社の商品である「スーパーバイオ」の表示があることとの対比からも，「ＰＳ－５０１」自体は原告の商品等表示であることは明らかである。
カ 注文書の記載について
注文書（乙１）に「ＰＳ－５０１パウダー」の記載があるのは，プラウト社が製造するプラウト粉末の名称が「ＰＳ－５０１」であるという意味ではなく，原告がプラウト社から仕入れるプラウト粉末について，バイオ社に販売する「スーパーバイオ」用と原告商品である「ＰＳ－５０１」用とに区別するためである。
キ 販売数量に関する被告の主張について
被告は，プラウト社が本件表示を使用してプラウト粉末を販売し，プラウト粉末を購入した業者は，本件表示を含む名称を使用してパパイア発酵食品を販売したと主張するが，平成９年に「ＰＳ－５０１」という表示の商品が製造販売された事実はないので，被告の主張するプラウト社の販売数量は虚偽である。
被告は，甲１６４記載の数量がすべて原告商品として販売されたものではないと主張するが，「ヒューマンセラピー」については，原告は「ヒューマンセラピー」用として甲１６４とは別にプラウト社からプラウト粉末を仕入れている。「バイオゴールド」「パパイアシャン」「願飛」は甲１６４の仕入れに含まれているが，ごく少量である。
(2) 被告の主張
ア 原告商品と本件表示
原告商品は本件表示を用いて表示されることが多いこと及び本件表示は原告商品の表示となっていることは否認する。
そもそも，消費者にとって，単なるアルファベットと数字の羅列は覚えにくいものであり，「カリカセラピＰＳ－５０１」という名称の商品であれば，片仮名部分の「カリカセラピ」又は「カリカ」という表示が周知になることはあっても，「ＰＳ－５０１」が単独で商品等表示として周知されることは考えにくく，原告が「カリカセラピ」を商標登録したのも，上記の理由によるものと考えられる。
一般に，商品等表示は，その一部分が呼称となり周知されるようになると，その余の部分は略されるようになり，周知されにくくなる。したがって，原告が主張するように，原告商品は「カリカセラピ」という商品等表示で周知されているとすれば，本件表示では周知されていないことになる。
イ 原告標章と本件表示
原告標章１は，原告がプラウト社からの仕入れをやめた平成１３年５月ころ以降は使用していないと考えられ，原告の証拠説明書によれば，試験的に半年間のみ３２５箱しか使用していないから，原告標章１により，原告商品が「ＰＳ－５０１」として周知されることはない。
原告標章２及び３は，「ＣＡＲＩＣＡ」と英文字が大きく書かれている一方，「ＰＳ－５０１」という文字は，全体の地の色が黄色であるところ，黄色を濃くした長方形の中に白抜きで小さく書かれており，目立たなくなっていることからも，原告商品が「ＰＳ－５０１」という商品等表示で周知されることは考えにくい。現に，原告から商品を仕入れている販売業者の広告も，冒頭の商品等表示は「カリカセラピ」であり，「ＰＳ－５０１」という商品等表示は単独では使用されていない。
ウ 本件表示の使用許諾の権限
原告は，プラウト社からプラウト粉末を仕入れ，これを小分けして原告商品として販売していた。プラウト粉末は，プラウト社，原告，その他の業者が，各々独自の名称を付して販売していたところ，プラウト粉末の効能等を研究機関に委託して研究することになり，その研究成果をすべての販売者が自己の商品でアピールできるようにするため，原告とプラウト社で協議し，全ての販売者が自己の商品名を付加できる普遍的な記号のような名称をプラウト粉末に付けることとなった。
そこで，原告とプラウト社は共同で，プラウト社の「Ｐ」と原告の商号の「済度」の「Ｓ」をとって，「ＰＳ－５０１」という名称を考え，互いに相手方又は相手方から商品を仕入れた者が，各自の商品に「ＰＳ－５０１」という名称を付すことを承諾した。
したがって，原告が他社に「ＰＳ－５０１」の表示を使用させる権限はない。
エ 原告以外の者による本件表示の使用
各販売者は，平成９年ころ以降，原告又はプラウト社から仕入れた各自の商品に「ＰＳ－５０１」を付して販売するようになった。
被告も，平成１３年６月ころ以降，プラウト社からプラウト粉末を仕入れ，プラウト社の承諾を得て被告標章１ないし２を用いて販売している。
プラウト社は，当初は「ヴェーダパワー」という商品名で，平成９年ころからは「ヴェーダパワーＰＳ－５０１」という商品名でプラウト粉末を販売している。
ヒューマンセラピー社は，当初は原告から，平成１６年以降はプラウト社からプラウト粉末を仕入れて，「ヒューマンセラピーＰＳ－５０１」という名称で販売している。
オ 本件表示が付された商品における原告商品の割合（平成１３年５月まで）
本件表示が付された商品は，平成１８年１１月２日付け被告の準備書面(2)添付別表（別紙１）のとおり，平成１３年５月までに約４万１３４０箱が販売され（同年１月，２月分を除く。），原告の主張によれば，原告商品は同月までに５万６１３７箱が販売されたのであるから，同月時点で本件表示が付された商品に占める原告商品の割合は約５７パーセントである。
甲１６３（別紙２）によれば，平成１３年５月までに原告が販売した原告商品は４８０２．１キログラム，平成１８年１１月２日付け原告の準備書面(2)添付別表によれば，平成１３年５月までの「ヒューマンセラピＰＳ－５０１」の販売数量は２３７６キログラムであり，この２つだけを考えても，同月時点で「ＰＳ－５０１」という表示を含む商品のうち原告商品が占める割合は，６６．８パーセントにすぎない。
しかも，原告は，プラウト社から仕入れたプラウト粉末を全て「カリカセラピＰＳ－５０１」という商品名で販売していたのではなく，「ヒューマンセラピＰＳ－５０１」「バイオゴールド ＣＰ－１３」「パパイヤシャン」「願飛」といった名称で，自ら販売し又は第三者に卸販売していた（特に，「ＰＳ－５０１」「ヴェーダパワー粉体」という品名で納品されたものは「カリカセラピＰＳ－５０１」以外の商品名で販売された可能性が高い。）。これらの商品を含めると上記各割合は更に下がる。
甲１６４の納品書を品名で区別すると，「カリカセラピＰＳ－５０１」という品名で納品された粉体は，平成１０年から平成１３年５月までで３２００キログラムであり，原告が主張する「カリカセラピＰＳ－５０１」の仕入数量６３００キログラムの約２分の１にすぎない。そのうえ，仕入れた商品もすべてすぐに販売されるとは限らない。
したがって，平成１３年５月時点で，本件表示は原告商品の表示とはなっていなかった。
カ 本件表示が付された商品における原告商品の割合（平成１７年１２月まで）
本件表示が付された商品は，別紙１のとおり，平成１７年１２月までに約９万２７１４箱が販売され（同年１月，２月分を除く。），原告の主張によれば，原告商品は同年１２月までに４２万７７５７箱が販売されたのであるから，本件表示が付された商品に占める原告商品の割合は約８２パーセントであり，ＯＥＭにより原告から仕入れた商品に本件表示を付した商品を含めると上記割合は更に下がる。
原告商品以外に「ＰＳ－５０１」という名称を付した商品が全体の約２割あれば，消費者の多くは「ＰＳ－５０１」が原告商品のみを指すものではないと認識するから，平成１７年１２月時点でも，本件表示は原告商品の表示とはなっていなかった。
２ 原告の商品等表示としての本件表示の周知性の有無（争点２）
(1) 原告の主張
ア 販売数量等
原告は，平成１０年６月から，原告商品の販売を開始し，全国各地に存在する販売店６３０店を通じて，平成１３年５月末までに４８０２．１ｋｇ（甲１６３・別紙２）ないし５２２２．１キログラム（訴状）を販売し，平成１７年１２月までに３万９３６６．６キログラム（甲１６３・別紙２）ないし３万９７９１．４キログラム（訴状）を販売した。平成１８年５月時点で，原告商品のパパイア発酵食品における市場占有率は８０パーセント以上に達すると思われ，インターネット上の検索エンジンで「パパイア発酵食品」を検索すると，検索上位に表示される。平成１８年９月までの総販売数量は４万９５６５キログラムである。
イ 宣伝広告等
原告商品は，国内外の各種学術論文（甲１８ないし３１）や国内の有名雑誌等の記事（甲４７ないし８３。なお，甲４７の発売部数は約１万部。），書籍（甲３２ないし４６）で取り上げられ，国内大手の新聞，雑誌，学会リーフレットの広告欄等（甲２４，４５，４６，８４ないし１２３。なお，甲８６の発売ないし頒布部数は平成１１年から平成１８年までで合計７万１０００部。）に掲載されて宣伝されている。
ウ 周知の時期
以上からすれば，本件表示は，原告の商品等表示として，遅くとも平成１３年５月末までには周知となっていた。
(2) 被告の主張
ア 販売数量等
前記のとおり，「ＰＳ－５０１」という名称が付されたパパイア発酵食品の中だけで見ても，これに占める原告商品数の割合は，平成１３年５月末の時点で，５７パーセントないし６６．８パーセント程度に留まっていたし，平成１７年１２月の時点でも，８２パーセントであった。
イ 宣伝広告等
原告は，原告商品が，学術論文，雑誌，書籍で取り上げられたと主張するが，これらは周知性の根拠とはならない。
(ア) 学術論文
原告が周知の根拠として指摘する平成１３年６月以前に「ＰＳ－５０１」に関して出版された論文は，学会発表に係るもので，消費者との関係において原告の商品等表示の周知性と関係ない。
また，平成１３年６月以降のものについても，学術論文は学会で発表されたものであり，消費者は通常読まないし，原告が指摘する論文のうち，甲１８，２２，２５ないし２７，２９ないし３１は，外国語で記載されているので，我が国における原告商品の商品等表示の周知性とは関係がない。
その他の論文においても，せいぜい原告が研究発表者に名を連ねているか，パパイア発酵食品に含まれる「ＰＳ－５０１」という成分が原告から提供されたという意味の記載にすぎず，「ＰＳ－５０１」が原告の商品等表示として記載されたわけではない。
国内外の各種学術論文で取り上げられたのは，原告商品ではなく，本件表示が付されたプラウト粉末であるが，原告が研究機関に依頼する際に事実を歪曲して伝えたため，「ＰＳ－５０１」は原告から提供されたものと発表されるようになったにすぎない。
(イ) 書籍
原告が周知の根拠として指摘する平成１３年６月以前に「ＰＳ－５０１」に関して出版された書籍は，甲３２のみであり，中国語で書かれているので，国内の大多数の消費者は読んでいない。
(ウ) 雑誌
原告が周知の根拠として指摘する平成１３年６月以前に「ＰＳ－５０１」に関して出版された雑誌は，甲４７のみであるが，「カリカセラピＰＳ－５０１」という記載しかないので，原告商品が「ＰＳ－５０１」という商品等表示で周知になることはない。
(エ) 広告
原告が周知の根拠として指摘する平成１３年６月以前に「ＰＳ－５０１」に関して出版された広告は，甲２４，８４ないし８７である。
甲８４ないし８６では，「カリカセラピＰＳ－５０１」又は「ＳＡＩＤＯ－ＰＳ５０１」の記載しかないので，原告商品が「ＰＳ－５０１」という商品等表示で周知されることはない。甲８４で１か所だけ「ＰＳ－５０１」の記載はあるが，パパイア発酵食品「ＰＳ－５０１」一般の一つが「カリカセラピＰＳ－５０１」と解釈されるものである。甲２４は，学会プログラムであり，学会参加者しか読まない。甲８７の雑誌本文には「ＰＳ－５０１」の記載があるが，原告商品と切り離して特集されている。
ウ 周知の時期
以上からすれば，本件表示は，原告の商品等表示として，少なくとも平成１３年５月時点では周知ではなかったし，平成１７年１２月時点でも周知ではなかった。
３ 本件表示と被告標章１及び２の類似性の有無（争点３）
(1) 原告の主張
被告標章１及び２の要部である「ＰＳ－５０１」は，本件表示と称呼，外観，観念が同一であるから，被告標章１及び２は，本件表示と類似している。
(2) 被告の主張
被告標章１及び２の要部は，「ＰＳ－５０１」ではなく，それぞれ「パパイン」「Ｂｉｏ－８６」であるから，被告標章１及び２はいずれも本件表示と類似しない。
４ 本件表示と被告標章１及び２の混同のおそれの有無（争点４）
(1) 原告の主張
原告商品と被告商品は，いずれも同じパパイア発酵食品で，健康食品としての機能を謳っており，購入対象者も重複している。
被告商品の商品等表示として，原告の周知商品等表示である本件表示と類似した被告標章１及び２を使用したり，本件表示そのものを検索キーワードとして表示される検索結果サイトの広告スペースに被告商品の広告を掲載すれば取引業者，需要者をして，原告商品と被告商品及びその営業の間に出所の混同を生じさせるか，両者の間に法律上，経済上何らの関連があるのではないかという混同を生ずるおそれがある。
実際に，原告の顧客が，被告標章１及び２を見て，原告と何らの関連性を有する商品であるとの混同を生じて，原告に問い合わせる事例も生じている。
(2) 被告の主張
前記のとおり，本件表示と被告標章１及び２は類似せず，被告は，被告のホームページにおいて，被告商品が原告商品とは異なることを明記しているので，取引業者及び需要者に混同が生じるおそれはない。
５ 不正競争行為についての故意又は過失の有無（争点５）
(1) 原告の主張
原告は，被告に対し，平成１３年５月８日，被告との代理店契約を解約する際に，原告商品の名称である本件表示を被告の商品に使用しないことを求める書面を送付した。
よって，被告の被告標章１及び２の使用による不正競争行為は，故意又は過失によるものである。
(2) 被告の主張
本件表示を使用しないことを求める書面の送付があったことは否認し，その余は争う。
６ 営業上の利益侵害の有無及び損害額（争点６）
(1) 原告の主張
ア 営業上の利益侵害
前記のとおり，原告商品と被告商品との間に混同のおそれが生じていること自体，原告の営業上の利益を侵害するものである。
イ 原告の逸失利益
(ア) 不正競争防止法５条１項による損害額（主位的主張）
被告は，平成１８年１月から同年５月まで，被告商品を５００個販売した。原告は，被告が上記不正競争行為をしなければ，原告商品を１個１万円で販売し，製造原価及び変動経費１個あたり２０００円を差し引いても，少なくとも１個あたり８０００円の利益を得ることができた。したがって，原告の損害は，不正競争防止法５条１項により，４００万円（８０００円×５００個）である。
(イ) 不正競争防止法５条２項による損害額（予備的主張１）
被告は，前記のとおり，被告商品を少なくとも５００個以上販売したところ，被告商品１個あたりの販売価格は４９８０円，製造原価及び販売経費は１個１４９４円であるから，利益は１個あたり３４８６円である。したがって，被告は，本件訴訟提起までに１７４万３０００円の利益を得ているのであって，不正競争防止法５条２項により，原告の損害は同額である。
(ウ) 不正競争防止法５条３項による損害額（予備的主張２）
原告商品の名称を第三者に使用許諾する場合の対価は売上の５パーセントをくだらないので，不正競争防止法５条３項により，被告の売上げの５パーセントである１２万４５００円が原告の損害である。
ウ その他の損害（弁護士費用）
原告は，本件訴訟を提起するため，原告訴訟代理人に対し，弁護士費用として３００万円以上の支払を約束し，その一部を支払った。
(2) 被告の主張
被告が平成１８年１月から同年５月までに販売した商品数は，被告標章１が付された被告商品が３３８個，被告標章２が付された被告商品が７２個である。
原告は，原告商品を自社で製造しておらず，平成１３年４月以降はプラウト社からプラウト粉末の供給も受けていないので，原告商品と「ＰＳ－５０１」は別の商品であり，消費者を欺罔しているので，これによる利益は損害とはならない。
７ 不正競争防止法１９条１項３号の適用除外（先使用）該当性の有無（争点７）
(1) 被告の主張
被告は，平成１３年６月から中断することなく，不正の目的なくして「パパインＰＳ－５０１」又は「ＰＳ－５０１」という商品等表示を使用してきた。前記のとおり，平成１３年６月当時，原告商品は，「ＰＳ－５０１」という商品等表示で周知されていなかった。
よって，被告が「パパインＰＳ－５０１」「ＰＳ－５０１」という商品等表示を使用しても，先使用による適用除外に該当する。被告が平成１８年から使用している「Ｂｉｏ－８６ ＰＳ－５０１」についても，共通する「ＰＳ－５０１」の部分につき，先使用の適用除外に該当する。
(2) 原告の主張
ア 不正の目的
被告は，原告から仕入れた原告商品を平成１３年５月まで販売していた。そして，原告は，被告の要請を受けて被告主催のセミナーに原告代表者が講師として参加するなど，積極的に被告による原告商品の販売をバックアップしていたので，仮に，「ＰＳ－５０１」が原告商品の商品等表示として平成１３年５月までに周知になっていなかったとしても，被告は，原告との取引を通じて，将来「ＰＳ－５０１」が周知となることを十分認識した上で「ＰＳ－５０１」を使用したのであり，「不正の目的」で使用したことは明らかである。
イ 使用の中断
被告の「パパインＰＳ－５０１」又は「ＰＳ－５０１」の商品等表示の使用開始時期が平成１３年６月であることは否認する。
仮に，被告が上記各商品等表示の使用を同月から開始していたとしても，平成１８年５月に使用されていた被告商品のパッケージ（甲６）に容器包装識別マークはなく，平成１３年当時に制作されたものを使用していると考えられるところ，平成１３年から５年経過後も法律違反のパッケージを使用しなければならないほどパッケージの在庫が大量にあるのは，被告が被告標章１の使用を一時中断していたからである。現に，別紙１によれば，被告は，平成１５年はプラウト社から全く商品を仕入れていない。
よって，被告は，平成１３年６月から「ＰＳ－５０１」の表示の使用を開始していたとしても，平成１４年ころにいったんその使用をやめ，平成１６年ころから再度使用を開始したのであり，少なくとも平成１６年当時は，「ＰＳ－５０１」は原告商品の商品等表示として周知であったので，被告の先使用は認められない。
第６ 当裁判所の判断
まず，本件表示と被告標章１及び２の類似性の有無（争点３）について判断する。
１ 商品等表示の類似性の判断基準
不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」の類似性の判断は，取引の実情のもとに，取引者又は需要者が両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当である（最高裁昭和５８年１０月７日第二小法廷判決・民集３７巻８号１０８２頁，同昭和５９年５月２９日第三小法廷判決・民集３８巻７号７２頁）。
そこで，まず，本件表示に関する取引の実情について認定し（後記２），これを前提として，本件表示と被告標章１及び２の類似性について判断する（後記３）。
２ 本件表示の取引の実情に関する事実関係（証拠により事実を認定する場合は，各事実の末尾に記載する。）
(1) パパイア発酵食品に関する契約，覚書，研究
ア 原告とプラウト社の売買契約
プラウト社と原告は，平成８年１１月６日，プラウト社が原告に「ヴェーダ・パワー」を「粉出し」の状態で，１回最低発注単位２００キログラム，年間１０００キログラム以上を粉体で１グラムあたり３２円（ただし，初回は１グラムあたり４０円）で供給する旨の売買基本契約を締結した（甲１２４）。
イ 原告とバイオ社の売買契約
原告とバイオ社は，平成９年１月１１日，原告がバイオ社に「プラウト社の製品であるヴェーダパワー」を１回最低発注量５００キログラム以上，年間２万キログラム以上を，１グラムあたり３３円で供給する旨の基本的売買契約を締結した（甲１２５）。
原告は，「スーパーバイオ」の名称でプラウト社からプラウト粉末を仕入れてバイオ社に卸し（甲１３２，１３３，１３５），バイオ社は，「スーパーバイオ」という商品名でパパイア発酵食品を販売していた（甲１２６，１２７）。原告は，平成１０年１１月２４日，バイオ社に最後の納品を行い，同年１２月２５日，上記売買契約を合意解除した。
ウ 原告のプラウト社からの仕入れ
プラウト社は，平成９年１月ころは「ヴェーダ・パワー」という名称で，平成１０年ころから「ＰＳ５０１」「ヴェーダ・パワー（ＰＳ－５０１）粉体」「カリカセラピＰＳ５０１」という「ＰＳ５０１」を含んだ名称で，プラウト粉体を原告に納品していた（甲１３１，１３４，１６４の１ないし１６４の２４，乙２）。原告も，プラウト社に対し，「ＰＳ－５０１パウダー」という名称で発注していた（乙１）。また，プラウト社は，原告がバイオ社に販売する分については「スーパーバイオ」という名称で，原告がヒューマンセラピー社に販売する分については「ヒューマンセラピＰＳ５０１」という名称で，プラウト粉末を原告に納品していた（甲１３２，１３３，１３５，１７３の１ないし１７３の１２）。
これらの名称で平成９年１月から平成１３年５月までに原告がプラウト社から仕入れたプラウト粉末の仕入れの時期，名称，数量は，別紙３のとおりである。（甲１３１ないし１３５，１６４の１ないし１６４の２４，１７３の１ないし１７３の１２，乙１，２）
なお，本件表示の使用を証拠上確認することができる最も早い時期のものは，平成１０年４月３０日の「ＰＳ５０１」であり（甲１３４），「ＰＳ－５０１」が最も早い時期に現れる文書・文献は，甲１３０の平成１０年１月１２日付けの本件覚書２，甲１９の平成１０年５月発表の学術論文であることからも，「ＰＳ５０１」を含んだ商品名の使用の開始は，同年１月より前であるとは認められない。
エ 本件覚書１及び研究発表
バイオ社，プラウト社，原告は，平成９年４月，財団法人山形テクノポリスが同月から「スーパーバイオ」の研究を行うことについて，同財団法人との契約者はバイオ社とし，出資費用は３社が一部ずつ負担することを合意した（甲１２６）。
研究の結果，同年７月ころ，「パパイア醗酵標品（スーパーバイオ）のフリーラジカル消去作用について」と題する論文が発表された。（甲１２７）
オ 本件覚書２及び研究発表
プラウト社と原告は，平成１０年１月，本件覚書２を締結し，プラウト社が原告に対し，①「（財）山形テクノポリス財団における甲（判決注・プラウト社を指す）の製品ＰＳ－５０１の研究に関する全てを委託するものとする。」，②１年間の研究開発費として１０００万円を支給する，③研究発表，論文などにかかる諸費用についてはプラウト社の負担とする旨の合意をした（甲１３０，乙４）。
その研究の結果は，平成１０年中にも，「パパイヤ発酵標品（ＰＳ－５０１）」，「パパイアを磨砕して醗酵した後，乾燥して得られた食品（ＰＳ－５０１）」，「パパイア発酵食品（ＰＳ－５０１，株式会社済度）」などの表記を用いて論文等として発表された（甲１９ないし２１）。
カ ヒューマンセラピー社による販売
原告とヒューマンセラピー社は，平成１０年１０月６日，原告がヒューマンセラピー社に「原告の製品であるＰＳ－５０１」を売ることを内容とする基本的売買契約を締結した（甲１２９）。
ヒューマンセラピー社は，「ＨＵＭＡＮ ＣＥＬＡＰＩ ＰＳ－５０１」ないし「ヒューマンセラピーＰＳ－５０１」という商品名でパパイア発酵食品を販売している（乙６）。
原告は，平成１０年ないし平成１１年ころから平成１５年ころまで，「ヒューマンセラピＰＳ５０１」という名称でプラウト社からプラウト粉末を仕入れて，ヒューマンセラピー社に卸していた。ヒューマンセラピー社は，平成１６年ころ以降は，直接プラウト社からプラウト粉末を購入している。
キ 原告のプラウト社からの仕入れの終了
原告は，プラウト社に対し，平成１３年４月１１日に海外用３００ｋｇ，国内用１００ｋｇの「ＰＳ－５０１パウダー」を発注し，プラウト社は，同発注に係る商品を納品したのを最後に，同月３０日以降，原告にプラウト粉末の供給はしていない（甲１６４の２２・２３，乙１ないし３）。
(2) 本件表示の由来
「ＰＳ－５０１」の名称は，研究機関に委託して研究が論文として発表されることから，「明らかに特定の商品名と分かる名称ではなく，論文の体裁を整えやすい名称」（原告の主張）又は「研究の成果を，全ての販売者が自己の商品でアピールできるようにするため，…全ての販売者が自己の商品名に付加できる普遍的な記号のような名称」（被告の主張）として考えられた名称である。
「ＰＳ－５０１」の「Ｐ」は「パパイヤのＰ」（原告の主張）又は「プラウト社のＰ」（被告の主張）から取ったもの，「Ｓ」は原告（済度）の頭文字から取ったものである。
(3) 原告商品における本件表示の使用実績
原告商品を表示する方法の態様としては，①〔本件表示のみ〕で表示，すなわち「ＰＳ－５０１」「ＰＳ５０１」，②〔本件表示＋他の名称〕で表示，すなわち「カリカセラピＰＳ－５０１」「カリカセラピ ＳＡＩＤＯ－ＰＳ５０１」等，③本件表示を使用しないで〔他の名称のみ〕で表示，すなわち「カリカ」「カリカセラピ」等がある。
ア 〔本件表示のみ〕で表示（上記①の場合）
原告商品を〔本件表示のみ〕で表示した実績は次のとおりである。
(ア) 広告（甲２４）
甲２４（平成１１年３月発行）は，学会プログラムに掲載された１ページの広告で，「ＰＳ－５０１」の説明（論文との関係等）があり，その横に原告標章１，２を使用したパッケージの写真が掲載されている。
もっとも，原告商品と「ＰＳ－５０１」との関係についての説明はなく，その関係は明確ではない。
(イ) 冊子（甲３３）
表紙のタイトルに「なぜＰＳ５０１は効くんだろう？」とあり，「ＰＳ５０１」のＰとＳの間に小さな字で「ＳＡＩＤＯ」の記載があり，「ＳＡＩＤＯ／ＰＳ５０１？感動秘話２４人の証言」という記載がある。内容の中心である体験談では「ＰＳ５０１」として記載されているが，最後の方のページに論文の説明があり，その下に「※パパイア醗酵食品ＰＳ５０１は（株）済度独自の製品です。」という記載がある。
(ウ) 書籍（甲３４）
甲３４の書籍には，「効くサプリメントと効かないサプリメント」「ＳＡＩＤＯ ＰＳ５０１ ＴＲＵＥ ＳＴＯＲＹ」というタイトルが記載されているが，中の体験談には「ＰＳ５０１」のみが記載されている。
(エ) 書籍（甲３５）
甲３５の書籍には，「別会社ができて，名前も『ＰＳ－５０１』になったことを最近知った」「『済度（さいど）』を社名にしたこの会社は，…」という記載がある。
(オ) 書籍（甲３６）
甲３６の書籍は，原告代表者その他が著者であり，「パパイア発酵食品ＰＳ－５０１」というタイトルで，「私がＰＳ－５０１（当時は別名）の存在を知ったのは」という記載がある。（甲３６）
(カ) 書籍（甲３９）
甲３９の書籍は，「私がＰＳ－５０１（当時は別名）の存在を知ったのは」という記載がある一方で，「なお『カリカＰＳ－５０１』の製造・販売元は（株）済度です。」という記載もある。
(キ) 書籍（甲４３，４５）
甲４３，４５の書籍には，「カリカＰＳ－５０１とは，原産国フィリピンのナチュラル・パパイヤの未熟果を，化学的処理を一切施さず自然環境下で１年間，発酵・熟成・乾燥させた白い顆粒状の甘みのある発酵食品です。」という記載がある一方で，「『ＰＳ－５０１』とは，その結果を医学・薬学学会，及び国際学会誌で発表する論文に使用されている『製品名』なのです。」という記載もある。
もっとも，後者の記載は，その文脈からすれば，必ずしも商品名と理解されるものではない。
(ク) 雑誌（甲４９，５０）
甲４９，５０の雑誌には，最初に「カリカセラピＰＳ５０１」という表記で説明があり，その後に記載されている体験談の中で，「突然私にＰＳ－５０１を勧めてくれたのは」「ＰＳ－５０１のおかげ」という記載がある。
(ケ) 雑誌の広告
甲６８，９０，９１，９４，１０１，１０８，１１３の１の雑誌，学会プログラム，展示会プログラム，セミナープログラムの広告のページの中の広告の文句には，「ＰＳ５０１は，…最強のサプリメントなのです。」という記載がある一方で，「ＰＳ５０１研究チームの研究によって…」という記載もある。これらの記載の下に，原告商品の写真があり，「カリカセラピ ＳＡＩＤＯ－ＰＳ５０１ パパイア醗酵食品」の記載がある。
これらの記載からすれば，「ＰＳ５０１」が商品名として扱われているのか，パパイア発酵食品の種類の一般名詞として使用されているのかは明確ではない。
(コ) フリーペーパー（甲８４）
甲８４（平成１０年１１月発行）は，中高年層向けのフリーペーパーで，１ページを割いて原告の広告ページがあり，原告標章２のパッケージの写真とかぎ括弧を付した「カリカセラピＰＳ－５０１」の表示による説明が掲載されている。
１か所だけ「パパイヤ発酵食品ＰＳ－５０１」との記載があるが，それは「各学会でパパイヤ発酵食品ＰＳ－５０１の効果について数々の学術発表がなされ，…『カリカセラピＰＳ－５０１』に医学会でも強い関心が持たれています。」というものであって「パパイヤ発酵食品ＰＳ－５０１」と「カリカセラピＰＳ－５０１」を区別しており，例えば「カリカセラピＰＳ－５０１」が「パパイヤ発酵食品ＰＳ－５０１」の一種であるかのようにも読めるものとなっている。
別のページには「プレゼント」として「カリカセラピＰＳ－５０１」の文字がまとまりよく記載されている。甲８４の発行部数は不明である。
(サ) 雑誌（甲８６，８７）
甲８６（平成１１年７月発行）及び８７（同年１２月発行）の雑誌は，単なる「ＰＳ－５０１」という表記があるが，いずれも「ＣＲＩＣＡ」と題する原告が作成した原告商品の紹介雑誌であり，その発行部数は原告によると平成１１年７月が６０００部，同年９月が５０００部，平成１２年１月が１万部である。
(シ) 学会プログラムの広告（甲８８），ニュースレター（甲１２１）
甲８８は，学会プログラムに掲載されている広告であり，「最先端サプリメント パパイア醗酵食品の可能性」と題して，「ＰＳ５０１」の説明が記載されており，中ほどに「※パパイア醗酵食品ＰＳ５０１は（株）済度独自の製品です。」との記載がある一方で，「製品化例」として原告商品の写真が掲載されている。甲１２１は「ＣＡＲＩＣＡ News Letter」であるが同様の記載がある。
(ス) 学会プログラムの広告（甲８９）
甲８９も学会プログラムに掲載されている広告であり，半ページ分のスペースで，「ＳＡＩＤＯ ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ Ｐｓ５０１ パパイア醗酵食品」という記載がある。
(セ) 展示会プログラムの原告の出展ブースの説明（甲９４，１１３の２）
甲９４，１１３の２の展示会プログラムの原告の出展ブースの説明では，「パパイア発酵食品 カリカセラピＰＳ５０１」という見出しで，説明部分では単に「ＰＳ５０１」と表記されている。
(ソ) チラシ（甲１２１）
甲１２１のチラシでは，「ＰＳ５０１」と表記され，「株式会社済度の開発したパパイア発酵食品ＰＳ５０１が…」「※パパイア醗酵食品ＰＳ５０１は（株）済度独自の製品です。」という記載がある。
イ 〔本件表示＋他の名称〕で表示（上記②の場合）
原告商品を〔本件表示＋他の名称〕で表示した実績は次のとおりである。
(ア) 書籍（甲３２）
甲３２の書籍には，原告の社長の活動に関して「可力佳ＰＳ－５０１」の記載のあるが，同書籍は平成１３年４月に台湾で刊行された中国語の書籍であり，日本国内における需要者一般に読まれていたものとは認められない。
(イ) 雑誌（甲４７）
甲４７（平成１１年１１月出版）の雑誌では，１ページを割いて原告の会社としての紹介がされており，原告代表者，原告会長，ゲストとの対談が記載されており，その会話の中でかぎ括弧を付して「カリカセラピＰＳ－５０１」と表記され，原告標章１，２を用いたパッケージの写真が右下に小さく掲載されている。甲４７の出版部数について，原告は１万部と主張している。
(ウ) 書籍，雑誌，広告等
甲３７，３８，４０ないし４２（以上は著者がＰ１の書籍），甲４３，４４，４５（以上は著者がＰ２の書籍），甲４７，４８（以上は雑誌），甲５１ないし５６（以上は主として雑誌の広告），甲５８，６０ないし６５，７２，７４，７５，７７，７８（以上は雑誌の記事），甲８４（フリーペーパーの広告），甲８５（朝日新聞の広告），甲９５ないし９８，１０２，１０４，１１１，１１２，１１４，１１６（以上はコミュニティ新聞の商品紹介），甲９６（日刊スポーツの広告），甲１００（セミナーのプログラムに掲載された広告），甲１０５ないし１０７，１１０（以上は会員用冊子），甲１０９（セミナープログラムのタイトル），甲１２２，１２３（以上はチラシ）は，いずれも「カリカセラピＰＳ－５０１」「カリカセラピＰＳ５０１」「カリカＰＳ５０１」「ＳＡＩＤＯ－ＰＳ５０１」と表記し，本件表示と他の名称の部分が一体として読めるように，その全体にかぎ括弧を付していたり，一体としてまとまりよく表記している
ウ 本件表示を使用しないで〔他の名称のみ〕で表示（上記③の場合）
原告商品を本件表示を使用しないで〔他の名称のみ〕で表示した実績は次のとおりである。
(ア) 「カリカ」「カリカセラピ」
甲４６の書籍は，原告商品を単に「カリカ」として，甲５７，５９の雑誌の記事は「カリカ」として，甲８３の雑誌，甲１１８の講演会プログラムは単に「カリカセラピ」と記載している。
甲１１９のコミュニティ新聞にも，「カリカセラピＰＳ５０１」と表記したり，単に「カリカ」と表記している。
(イ) 「以下カリカ」の略称
甲６７ないし６９，７１，７３，７６，７９，８０の雑誌は，「『カリカセラピＰＳ－５０１』（以下カリカ）」と記載されている。
(ウ) 「カリカセラピ（ＰＳ－５０１）」
甲７０の雑誌は「カリカセラピ（ＰＳ－５０１）」と記載されている。
(エ) 「パパイア発酵食品カリカセラピ」
甲８２は雑誌の広告で「カリカセラピＳＡＩＤＯ－ＰＳ５０１」「パパイア発酵食品カリカセラピ」と記載されている。
(オ) 体験談の中で「カリカ」
甲９２は，雑誌の広告であり，「カリカセラピＰＳ５０１」の表記で説明・広告がされているが，同時に掲載されている体験談では「カリカ」と表記されている。
(カ) スタッフの言葉で「カリカ」
甲９３は，雑誌の商品紹介であり，「カリカセラピＰＳ５０１」の表記で紹介がされているが，同時に掲載されているスタッフの言葉では「カリカ」と呼ばれている。
(キ) 「カリカ３０」「カリカ４０」「カリカ１００」
甲９９は雑誌の広告であるが，「カリカセラピＰＳ５０１」という表記のほかに「カリカ４０（カリカセラピＰＳ５０１・４０袋入）」「百万人のカリカです。」「カリカの裏技」「カリカセラピは食べるだけではありません。」といった記載がある。
甲１１７，１２０は雑誌の広告であるが，「カリカセラピＰＳ５０１」という表記のほかに「カリカ３０」「カリカ４０」「カリカ１００」という表記もある。
(ク) 「パパイア発酵食品カリカ」
甲１０３は雑誌の広告であり，「パパイア醗酵食品カリカセラピＰＳ－５０１」という記載がある一方で，原告商品の写真を掲載した部分を枠で囲って「パパイア発酵食品カリカ」というタイトルを付している。
(ケ) 「以下カリカセラピ」の略称
甲１１１，１１４のコミュニティ新聞には「『カリカセラピＰＳ５０１』（以下カリカセラピ）」と記載されている。
甲１１５の会員向け新聞には「『カリカセラピＰＳ－５０１』…（以下カリカセラピ）」と記載されている。
(4) 本件表示を使用した学術論文と原告商品の関係
学術論文では，ＰＳ－５０１と呼ばれるパパイヤ発酵食品と特定の出所（原告）が記載されているものは，甲２１，２２，２４，２５，２６，２７であるが，うち日本語の文献は甲２１のみである。
また，日本語の文献において，パパイア発酵食品でＰＳ－５０１と呼ばれるものを使用したことが記載されているもの（甲１９，２０，２３，２４，２８）があるが，それは「パパイヤ発酵標品（ＰＳ－５０１）」，「パパイヤを磨砕して発酵した後，乾燥して得られた食品（ＰＳ－５０１）」，「パパイヤ発酵食品（ＰＳ－５０１）」などの表記であって，「ＰＳ－５０１」と呼ばれるパパイア発酵食品を用いたことは認識されるものの，出所を識別するための商品等表示とは認識され難いものである。
よって，日本語の文献であって，ＰＳ－５０１と呼ばれるパパイヤ発酵食品と特定の出所（原告）が記載されているものは，結局甲２１のみである。もっとも，これも，様々な業者から入手できるパパイア発酵食品一般である「ＰＳ－５０１」のうち，今回は原告から入手したものを使用した，という意味と認識される可能性もあり得るように思われる。
(5) 原告商品における本件表示に対する需要者の受け止め方
ア 本件表示と「カリカ」ないし「カリカセラピ」との関係
一般に，表示が名称を表す綴りではないアルファベットの羅列と数字の組合せという構成である場合，単独で用いられれば，学術的に付された記号・番号（普通名詞）に，商品名の末尾に付加する形で用いられれば，販売会社が付した品番に見受けられることがある。
本件表示（「ＰＳ－５０１」「ＰＳ５０１」）も，単独で用いられた場合であっても特定の商品名とは認識されにくく，また，他の表示の後に付加される形で使用された場合には，品番のような付記的な記号と認識されやすいものというべきである。このことは，命名の目的（「明らかに特定の商品名と分かる名称ではなく論文の体裁を整えやすい名称」又は「全ての販売者が自己の商品名に付加できる普遍的な記号のような名称」）からも裏付けられる。
イ インターネットのホームページにおける「カリカセラピ」の略称
平成１８年ころの「ＹＡＨＯＯ！ＪＡＰＡＮ」「ＭＮＳサーチ」「カフェスタ」の検索サイトで「カリカセラピ」を検索した結果，「ｆｒｅｓｈＥＹＥ」の検索サイトで「ＰＳ－５０１」を検索した結果，「カリカセラピ本舗」のホームページによれば，原告商品について「カリカセラピＰＳ－５０１」のうち「ＰＳ－５０１」の部分を省略し，単に「カリカセラピ」と称して表示しているものが多数ある（甲９，１０，１２，１４，１５，１７，乙１１）。
上記事実は，商品名の末尾に本件表示が含まれている場合には，本件表示は付記的部分と認識され，その部分が除かれて略称されやすいことを裏付けるものということができる。前記(3)ウ(イ)(オ)(カ)(ケ)で認定した事実も，同様である。
(6) 原告標章の外観等
原告商品は，原告標章を付したパッケージの箱に保管されて取引されることから，次のとおりの原告標章の外観等も，取引の一事情である。
ア 原告標章１
原告標章１は，白と薄い青緑の地に，濃い青緑の字で大きく「ＰＳ－５０１」と中央に記載され，その上に小さく濃い青緑の字で「ＣＡＲＩＣＡ」，黒字で「ＣＥＬＡＰＩ」と記載され，上部にも小さい黒い字で「パパイア発酵食品・カリカセラピＰＳ－５０１」とされている（甲３）。
原告標章１は，上記中央の大きな「ＰＳ－５０１」から，「ＰＳ－５０１」が商品等表示として認識され得るものと認められる。
もっとも，弁論の全趣旨（原告の主張）によれば，原告標章１は，平成１１年３月ころ，試験的に半年間のみサンプルも含めて３２５箱が使用されただけであると認められる。
イ 原告標章２
原告標章２は，両端が濃く中央が薄い黄色の地に，濃い緑の字で大きく「ＣＡＲＩＣＡ」と中央に記載され，その右上に濃い緑の字で小さく「カリカセラピ」と記載があり，中央の「ＣＡＲＩＣＡ」の下に薄い緑の小さい字で「ＣＥＬＡＰＩ」と記載され，その右横に更に小さく，濃い黄色の長方形の地に白抜きで「ＰＳ－５０１」と記載されている（甲４）。
原告標章２からは，上記中央の大きな「ＣＡＲＩＣＡ」，カタカナから「カリカセラピ」，全体から「ＣＡＲＩＣＡ ＣＥＬＡＰＩ ＰＳ－５０１」（「カリカセラピＰＳ－５０１」と読まれる。）との商品等表示と認識され得るものの，「ＰＳ－５０１」は，その位置及び大きさから付記的な部分と理解されるため，それが単独の商品等表示と認識されたり，単なる「ＰＳ－５０１」と略称されたりするとは，直ちに認めがたい。
弁論の全趣旨によれば，原告標章２は，平成１０年６月ないし１０月ころに作成され，そのころ以降使用されていると認められる。
ウ 原告標章３
原告標章３は，原告標章２と同様，両端が濃く中央が薄い黄色の地に，濃い緑の字で大きく「ＣＡＲＩＣＡ」と中央に記載され，その右上に濃い緑の字で小さく「カリカセラピ」と記載があり，中央の「ＣＡＲＩＣＡ」の下に薄い緑の小さい字で「ＣＥＬＡＰＩ」と記載され，その右横に更に小さく，濃い黄色の長方形の地に白抜きで「ＳＡＩＤＯ－ＰＳ５０１」と記載されている（甲５）。原告標章２と異なる点は，原告標章３は「ＣＡＲＩＣＡ」の右上に，小さい○で囲んだＲが付されていることと，濃い黄色の長方形の地の中の白抜きの文字の内容である。
原告標章３からは，原告標章２と同様，上記中央の大きな「ＣＡＲＩＣＡ」，カタカナから「カリカセラピ」，全体から「ＣＡＲＩＣＡ ＣＥＬＡＰＩ ＳＡＩＤＯ－ＰＳ５０１」（「カリカセラピサイドＰＳ－５０１」と読まれる。）との商品等表示と認識され得るものの，「ＰＳ５０１」は，その位置及び大きさから付記的な部分と理解されるため，それが単独の商品等表示と認識されたり，単なる「ＰＳ５０１」と略称されたりするとは，直ちに認めがたい。
弁論の全趣旨によれば，原告標章３は，平成１４年１０月に作成され，そのころ以降使用されていると認められる。
(7) 原告商品の販売数
ア 販売数
原告商品の売上は，別紙２のとおり，平成１６年から平成１８年までは，いずれの年においても毎年１万キログラムを超えており，平成１０年の販売開始から平成１８年９月までの累計は約５万キログラム（一箱９０グラムとすると５５万箱強）となっている（甲１６３）。
イ 平成１３年５月までの販売数量の裏付け
原告がプラウト社から仕入れたプラウト粉末についての平成９年１月から平成１３年５月までの原告の卸先の販売業者，商品名，プラウト社からの納品数量，原告の主張する販売数量は，別紙２及び３のとおりであり，まとめると次のとおりである。
原告の卸先である販売業者名
販売業者による商品名
書証で確認可能なプラウト社
からの納品数量
原告の主張による販売数量
（甲１６３）
カリカセラピＰＳ－５０１として
納品した分
３２００ｋｇ４８０２．１ｋｇ
「ＰＳ５０１」「ヴェーダ・パワー
（ＰＳ－５０１）粉体」として納品した分
３５００ｋｇ
ヒューマンセラピＰＳ－５０１
として納品した分
１２００ｋｇ２３７６ｋｇ
スーパーバイオとして納品
した分
４０００ｋｇ
バイオゴールド ５００ｋｇ
パパイアシャン １１５．８ｋｇ
願飛 ３４４ｋｇ
合計
（バイオ社分を除いた合計）
１１９００ｋｇ
（７９００ｋｇ）
８１３７．９ｋｇ
このように，別紙２記載の原告の主張する原告商品の販売数量（甲１６３）のうち平成１３年５月までの分については，甲１３１ないし１３５，１６４，１７３（枝番を含む），乙１，２により認められるプラウト社から原告に納品された数量とほぼ一致するので，原告商品の販売数量のうち平成１３年５月までの分については，別紙２記載のとおりであると認められる。
ウ 平成１３年から平成１８年までの販売数量の裏付け
原告が，原告商品を販売するにあたり，平成１３年から平成１７年までに原告商品の包装袋を仕入れた数量は，別紙４の各「証拠」欄記載の書証番号の甲号証により，別紙４の各「箱数」欄の記載のとおりであると認められる。
これを各年ごとにまとめると次のとおりとなる。
別紙４の箱数により包装可能な原告商品
の数量（ｋｇ数は１包３ｇとして計算）
別紙３の原告の主張による
販売数量（甲１６３）
平成１３年 ３９６５００包 １１８９．５ｋｇ １１５４．０ｋｇ
平成１４年 ５９８０００包 １７９４．０ｋｇ １８１９．１ｋｇ
平成１５年 ２６９４６２０包 ８０８３．８６ｋｇ ６２２４．４ｋｇ
平成１６年 ４０７３０９１包 １２２１９．２７ｋｇ １１６１３．３ｋｇ
平成１７年 ４７５０８００包 １４２５２．４ｋｇ １４３６４．０ｋｇ
合計 １２５１３０１１包 ３７５３９．０３３ｋｇ ３５１７４６ｋｇ
このように，別紙２記載の原告の主張する原告商品の販売数量（甲１６３）のうち平成１３年から平成１７年までの分については，甲１６５ないし１７２（枝番を含む。）により認められる原告に納品された箱数により包装可能な数量とほぼ一致するので，原告商品の販売数量のうち平成１３年から平成１７年までの分については，別紙２記載のとおりであると認められる。
そして，原告商品の販売数量は，平成１０年から平成１７年までの分については，別紙２の原告の主張（甲１６３）のとおりであると認められるので，平成１８年分についても同様であると認められる。
(8) 原告商品における本件表示に関するまとめ
前記(3)アのように，〔本件表示のみ〕で原告ないし原告商品と結びつけて使用する例は一定程度見受けられる。また，「カリカセラピＰＳ５０１」のように，〔本件表示＋他の名称〕でいったん表示した後に，以降は〔本件表示のみ〕を略称として使用する場合も一定程度ある。
もっとも，甲２４は学会発表の要旨集，甲８８，８９は学会プログラムであって，パパイヤ発酵食品の需要者一般に読まれているものとは認めがたいし，甲３３ないし３６，３９，４３，４５，４９，５０，６８，７０，８４，９１，９４，１０１，１０８，１１３の１・２，１２１は発行部数が不明である。甲８６及び８７は，継続的に原告商品を購入している特定の消費者に原告が会員誌のような形で配布したものと認められること及びその発行部数からすれば，パパイヤ発酵食品の需要者一般に与える影響は限定的なものであると評価すべきである。
他方で，前記(3)イのとおり，原告商品について〔本件表示＋他の名称〕の方法で表示したり，前記ウのとおり，〔他の名称のみ〕で表示したり，いったん〔本件表示＋他の名称〕の方法で表示しても，以下は〔他の名称のみ〕で略称する場合も数多くあることが認められる。したがって，「カリカセラピＰＳ－５０１」から，直ちにその略称等として単なる「ＰＳ－５０１」の表示が需要者に認識されるということはできない。
以上のような状況に，前記認定のとおりの需要者の本件表示の受け止め方，原告標章の外観等，原告商品の販売数量を総合すれば，〔本件表示＋他の名称〕すなわち「カリカセラピＰＳ－５０１」ないし「カリカセラピＰＳ５０１」は，原告商品の出所を識別する商品等表示として，需要者に広く知られている可能性は高いとはいえるものの，「カリカセラピＰＳ－５０１」ないし「カリカセラピＰＳ５０１」の略称は「カリカセラピ」（時には「カリカ」）と呼ばれることが多く，〔本件表示のみ〕すなわち，「ＰＳ－５０１」「ＰＳ５０１」単独での原告商品の出所を識別することのできる商品等表示としての認知度はあまり高くなく，限定的なものというべきである。
本件表示と被告標章１及び２の類比の判断にあたって，被告標章１及び２の要部を認定する上で，上記に認定した本件表示の認知度の高低，程度は考慮されるべきである。
(9) 被告商品の取引
ア 証拠（各事実の末尾に記載）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（前記第３の前提となる事実も含む）。
(ア) 被告による被告商品発売の案内
被告は，平成１３年５月７日ころ，被告標章１を用いて「パパイン ＰＳ－５０１」という商品名でパパイア発酵食品を同年６月から販売する予定である旨の案内（甲１３８）を顧客に配布した。同案内には，「尚，新商品「パパインＰＳ－５０１」の販売は６月以降の予定となっておりますので，販売日が決定次第，あらためてご案内申し上げます。」「新商品のご案内 ６月予定！ ※確定後，改めて発表致します。」「※新商品は６月以降の予定になっております。」という文言が記載されている。
(イ) 原告から被告への送付文書
原告は，平成１３年５月８日，被告に対し，被告との代理店契約を解約する旨の意思表示及び「ＰＳ－５０１」の表示の使用をしないことを求める書面を送付した。（甲１３９）
(ウ) プラウト社から被告への納品
プラウト社は，別紙５のとおり，平成１３年６月から平成１６年１１月まで継続的に，被告に対し，合計３２００箱以上のプラウト粉末を販売し，同商品は，被告会社に直送された一部を除き，仙台市にあるヤマト物流ないしヤマト運輸株式会社（後にヤマトロジステックス株式会社）の支店ないしセンターに搬入された（乙１２の１ないし１２の２１）。
その商品の品名は，別紙５のとおり，「ＰＳ－５０１」「パパインＰＳ－５０１」とするもののほか，「パパイン」とするものもあるけれども，平成１７年１月１８日から同年１２月１６日までの間に，プラウト粉末が納品されていたヤマトロジステックス株式会社のセンターから被告の客先に「パパインＰＳ－５０１」が継続的に出荷されていることからすれば（乙１３の１ないし１２），上記「パパイン」も「ＰＳ－５０１」も「パパインＰＳ－５０１」を略した記載と認められる。
なお，被告の主張は，平成１３年から平成１７年まで，プラウト社が被告に売ったプラウト粉末は合計３６２０個（平成１３年から平成１６年までは３０７０個）であり，上記の認定とさほど大きく乖離していない。
(エ) 被告の自社新聞
被告は，平成１３年６月ないし７月ころ，自社新聞（オンラードニュース）の中で，同年６月にリニューアルオープンしたこと，同年８月に創業１周年を迎えること，同年９月にはホームページを開設すること等を明らかにすると共に，当時発売中であった被告標章１のパッケージを用いた被告商品の説明・広告を掲載していた（乙７）。
(オ) 現在の被告による被告商品の販売
被告は，本件訴訟が提起された平成１８年５月から現在に至るまで，被告標章１及び２を用いて被告商品を販売している。
(カ) 被告のホームページ
被告のホームページでは，被告標章１及び２を使用したパッケージの写真をそれぞれ掲載し，「これまで販売しておりました『ＢＩＯ－８６』と新しく販売致しました『パパイン』は商品名・包装が違いますが，中身は全く同じ商品となっております。引き続き，ＢＩＯ－８６の販売もしておりますのでどうぞご利用下さい。」との記載がある（甲９）。
イ 上記事実からすれば，被告は，平成１３年６月から平成１７年１２月までは「ＰＳ－５０１」の文字を含む被告標章１を用いた被告商品の販売をしていたこと，ある時期には「Ｂｉｏ－８６ ＰＳ－５０１」という商品名及び被告標章２を用いていたが，平成１８年５月には再び「パパイン ＰＳ－５０１」という商品名及び被告標章１も併用していたことが認められる。
そして，被告商品は，稀にはプラウト社からの送り状に単なる「ＰＳ－５０１」と記載されたこともあったものの，多くの場合は「パパイン」「ＢＩＯ－８６」「パパインＰＳ－５０１」「Ｂｉｏ－８６ ＰＳ－５０１」と表記されたり，呼ばれたりしているということができる。
３ 本件表示と被告標章１及び２の類似性の有無
(1) 本件表示
本件表示の外観は，「ＰＳ－５０１」「ＰＳ５０１」である。
本件表示の称呼及び観念は，「ピーエス５０１」である。
(2) 本件表示と被告標章１の類否
ア 被告標章１の要部
被告標章１は，中央に大きく同一書体，同色（黄色に濃い緑の囲み）で「Ｐａｐａｉｎ ＰＳ－５０１」（ただし，「Ｐａｐａｉｎ」の字の大きさよりも「ＰＳ－５０１」の字の大きさの方が若干小さい。）とあり，その右下に小さく，下線を引いて，濃い緑色で「パパイン ＰＳ－５０１」（ただし，「パパイン」の字の大きさよりも「ＰＳ－５０１」の字の大きさの方が若干小さい。）と記載されたものである。
上記表示は，「Ｐａｐａｉｎ ＰＳ－５０１」の部分は，同一書体，同色でまとまりよく記載されていること，「パパイン ＰＳ－５０１」には全体に下線が引かれていること，前述のとおり，「ＰＳ－５０１」との名称が他の表示の後に使用された場合には付記的な記号と認識されやすいことを考慮すると，被告標章１の「Ｐａｐａｉｎ ＰＳ－５０１」に対する「ＰＳ－５０１」の部分，「パパイン ＰＳ－５０１」に対する「ＰＳ－５０１」の部分は，それぞれ「Ｐａｐａｉｎ」「パパイン」の各部分に対して，その位置及び大きさから，付記的な部分であると理解されるものと認められる。
上記事実によれば，被告標章１の要部を「Ｐａｐａｉｎ」「パパイン」とすることはできるかもしれないが，前記２の認定に係る取引の実情（一般に表示が名称を表す綴りではないアルファベットの羅列と数字の組合せの構成の場合，商品名の末尾に付加する形で用いられれば品番のような付記的記号と認識されやすいこと，被告商品は多くの場合，「パパイン」「パパインＰＳ－５０１」と呼ばれたりしていること，原告商品の出所を識別する商品等表示として本件表示のみでは認知度はあまり高くないこと等）を考慮しても，「パパイン」を省略した形で「ピーエス５０１」のみが要部と認識されるとは認められない。
そして，被告標章１の外観が本件表示と異なることは明らかである。
イ 本件表示と被告標章１との外観・称呼・観念の類否
そして，被告標章１の外観が本件表示と異なることは明らかである。
上記アによれば，被告標章１からは，全体から「パパインピーエス５０１」の称呼及び観念が生じるものと認められ，また，「パパイン」の称呼及び観念が生じる余地もあるものの，「ピーエス５０１」の称呼及び観念が生じると認めることはできない。
ウ 本件表示と被告標章１の類否
以上の事実に照らし，被告標章１は，全体として，本件表示と類似するということはできない。
(3) 本件表示と被告標章２の類否
ア 被告標章２の要部
被告標章２は，中央に大きく紺色で「Ｂｉｏ－８６」，下の方にこれより相当小さく紺色の長方形内に白抜き文字で「ＰＳ－５０１」と記載されたものである。
上記の表示（文字の大きさ，位置関係）からすれば，前記２の認定に係る取引の実情（一般に表示が名称を表す綴りではないアルファベットの羅列と数字の組合せの構成の場合，商品名の末尾に付加する形で用いられれば品番のような付記的記号と認識されやすいこと，被告商品は多くの場合，「ＢＩＯ－８６」「Ｂｉｏ－８６ ＰＳ－５０１」と呼ばれたりしていること，原告商品の出所を識別する商品等表示として本件表示のみでは認知度はあまり高くないこと等）を考慮しても，被告標章２の要部は，中央の大きな「Ｂｉｏ－８６」であって，「ＰＳ－５０１」は付記的表記と認識される。
証拠（甲７）によれば，被告標章２は被告商品の包装箱に使用されているが，その箱には，横に「栄養補助食品 Ｂｉｏ－８６」，その下に「名称発酵食品 ＰＳ－５０１」「原材料名 デキストロス（ブドウ糖），パパイヤ，食用酵母」と記載されていることが認められる。そうだとすると，被告標章２の付された被告商品の箱に接した需要者は，同商品の商品名は「Ｂｉｏ－８６」であって，その内容物はパパイヤ等を原材料とする「発酵食品ＰＳ－５０１」という普通名詞で呼ばれる物質であると理解するものと認められ，このことは，被告標章２の要部が「Ｂｉｏ－８６」であるとの理解を強化するものというべきである。
ちなみに，被告のホームページ（甲９）には，「これまで販売しておりました『ＢＩＯ－８６』」，「『ＢＩＯ－８６』の販売もしております」との記載があることは前示のとおりであるが，このことも，被告標章２の付された被告商品の商品名は「Ｂｉｏ－８６」であることを裏付けるものということができる。
イ 本件表示と被告標章２の外観・称呼・観念の類否
被告標章２の外観が本件表示と異なることは明らかである。
前記アによれば，被告標章２からは，要部から「バイオ８６」ないし「ビオ８６」，全体から「バイオ８６ピーエス５０１」ないし「ビオ８６ピーエス５０１」の称呼及び観念が生じるものと認められるものの，前記２で認定した取引の実情を考慮しても，「バイオ８６」ないし「ビオ８６」を省略した形で「ピーエス５０１」の称呼及び観念が生じると認めることはできない。
ウ 本件表示と被告標章２の類否
以上の事実に照らせば，被告標章２は，全体として，本件表示と類似するということはできない。
(4) 本件表示を付加して表示する標章との類否
原告は，被告標章１及び２以外に，その他の「ＰＳ－５０１」ないし「ＰＳ５０１」を付加して表示する標章についても，これらを付したパパイア発酵食品，製造販売等の差止めを求めている。上記差止請求は，「ＰＳ－５０１」ないし「ＰＳ５０１」を付加して表示する標章がすべて本件表示と類似すると主張するものと解される。
しかし，前記２で認定した取引の実情を考慮しても，「ＰＳ－５０１」ないし「ＰＳ５０１」を付加して表示する標章は，標章によっては類似するものがある可能性もあるものの，そのすべてが本件表示と類似であるということはできない。そして，原告は，本件表示を付加して表示する標章のうち，本件表示と類似する表示について，被告標章１及び２を除いて，その具体的な標章を主張しないばかりか，被告が当該標章付加した表示を用いてパパイア発酵食品の製造，販売等をするおそれがある旨の主張立証をしない。
よって，原告の上記主張は理由がない。
４ 原告の商標法に基づく主張について
原告は，被告が広告を表示しているインターネット検索結果ページの広告スペースは，原告商品の名称及び原告商標をキーワードとして表示されるスペースであり，原告商品の名称及び原告商標と同一である。したがって，原告商品の名称及び原告商標を構成する文字を入力した結果表示されるインターネット上の検索エンジンの検索結果ページ内の広告スペースに被告が自社の広告を掲載することは，商標法３７条１号に該当すると主張する。
しかしながら，原告商品の名称及び原告商標をキーワードとして検索した検索結果ページに被告が広告を掲載することがなぜ原告商標の使用に該当するのか，原告は明らかにしない。のみならず，上記の被告の行為は，商標法２条３項各号に記載された標章の「使用」のいずれの場合にも該当するとは認め難いから，本件における商標法に基づく原告の主張は失当である。
５ 以上の次第で，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 山田知司 裁判官 西理香 裁判官 村上誠子）
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